4.4.4 Subsidiariteit

Waar de hiervoor besproken effectiviteit en efficiëntie de verhouding tussen een middel en een doel bestuderen, gaat subsidiariteit over de verhouding tussen het strafrecht en alternatieve middelen. Vanuit subsidiariteitsoogpunt ligt de nadruk daarom op de opdracht aan de overheid om alternatieve, effectieve vormen van handhaving en preventie te onderzoeken en overwegen.1 De wetgever moet nagaan of er geen ander middel is dat het doel even goed (of beter) bereikt.2 Als echter eenmaal voldoende vaststaat dat het strafrecht als middel effectief is (§4.4.2) en de voordelen van de inzet van het strafrecht opwegen tegen de nadelen (§4.4.3), dan kan de vaststelling dat er geen andere vorm van handhaving beschikbaar is automatisch tot conclusie leiden dat het strafrecht ultimum remedium is en dus mag worden ingezet.3

Het voorgaande impliceert een veel gelijkwaardigere verhouding tussen het strafrecht en andere (effectieve) vormen van handhaving.4 De resterende vraag binnen het functionalistische ultimum remedium-beginsel is vooral wat het strafrecht anders maakt dan andere vormen van handhaving. De nadruk komt dan al snel te liggen op de bijzondere kenmerken van de strafrechtelijke procedure. Die procedure is geschikter voor bepaalde typen conflicten dan voor andere.5 Het is voor die procedure onder meer typerend dat een overheidsorgaan – het OM – de controle heeft, de kosten van opsporing en vervolging voornamelijk op de overheid rusten en de rechter een actieve rol heeft, terwijl de overige procesdeelnemers (vooral het slachtoffer) een minder belangrijke rol hebben.6 Ook gelden er sterke waarborgen voor de verdachte.7 Daaruit volgt dat als de verhouding tussen de betrokken partijen te ongelijkwaardig is, of als de financiële en emotionele capaciteit van het slachtoffer om een procedure te starten beperkt is, de inzet van het strafrecht meer voor de hand ligt.8 De geschiktheid van het strafrecht hangt verder samen met de aard en omvang van de schade.9 Binnen het strafrecht hebben opsporingsautoriteiten immers diverse dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden tot hun beschikking.10 De inzet daarvan kan nodig kan zijn als nog uitgebreid onderzoek nodig is, bijvoorbeeld omdat de dader nog moet worden opgespoord, als het causale verband tussen de gedraging en de schade onduidelijk is of als er nog bewijsmateriaal moet worden verzameld.11 Vergelijkbaar is het argument dat de inzet van het strafrecht nodig zou zijn als behoefte bestaat aan internationale samenwerking, nu het strafrecht het instrument van de internationale rechtshulp kent.12 Als de handhaving daarentegen een specifieke deskundigheid vereist, kan vanuit dit oogpunt wellicht beter een specialistisch bestuursorgaan met handhavingsbevoegdheden worden opgetuigd.13 Nu het bij voorfasedelicten echter gaat om ernstige, commune strafbare feiten waarbij nog veel onduidelijk is en die grensoverschrijdend kunnen zijn, lijkt de inzet van het strafrecht vanuit dit perspectief al snel op zijn plaats. Bij voorfasedelicten als samenspanning, waarbij subjectieve bestanddelen centraal staan, kan het lastig zijn bewijs te verzamelen, zodat ook daarom de inzet van het strafrecht gepast is.14 Juist omdat er nog geen schade is opgetreden, is de inzet van het privaatrecht bij voorfasehandelingen ongeschikt.

Hoewel vanuit het perspectief van de strafrechtelijke procedure de inzet van het strafrecht tegen voorfasehandelingen wel te begrijpen valt, wordt er in de literatuur echter op gewezen dat niet-juridische vormen van handhaving vaak een grotere speciaal-preventieve werking zouden hebben dan bestraffing.15 Denk aan het opbouwen van een persoonlijke relatie met de dader, het waarschuwen, berispen of overreden van de dader of zelfs onderhandelen met de dader.16 Daarnaast kan worden gedacht aan vormen van situationele preventie, zoals de in §2.2.1.1 al genoemde middelen als betere sloten, verlichting, alarmsystemen, beveiligingscamera’s, hekken, bewakingshonden en kluizen.17 Ook voor preventie in bredere zin is het strafrecht niet per se het meest effectieve middel.18 Met sociaal-, arbeids-, onderwijs- en huisvestingsbeleid zou volgens sommige auteurs bijvoorbeeld meer generale preventie kunnen worden bereikt dan met het strafrecht.19 Een ander alternatief voor strafbaarstelling is de inzet van het bestuursrecht.20 Zo menen Van Kempen en Fedorova dat vanuit subsidiariteitsoogpunt de strafbaarstelling van aanwezigheid op een door terroristen beheerst grondgebied beter de vorm kan krijgen van een verplicht uitreisvisum.21

De alternatieven kunnen ook binnen het strafrecht worden gezocht. Daarbij kan ook worden gedacht aan het strafprocesrecht. Bemelmans merkt bijvoorbeeld op dat de inzet van opsporingsmiddelen op zichzelf al kan bijdragen aan preventie, zonder dat er een veroordeling nodig is.22 Als toch een aanpassing van het materiële strafrecht wordt overwogen, rijst in het licht van het actioma nulla lex (poenalis) sine necessitas bovendien de vraag of de strafbaar te stellen gedraging niet onder een reeds bestaande strafbaarstelling valt. Dat is overigens vanuit functionalistisch oogpunt relevanter dan vanuit liberaal oogpunt, nu de invoering van overlappende strafbepalingen doorgaans wel inefficiënt en ineffectief is, maar niet zonder meer tot een grotere inbreuk op de vrijheden van burgers leidt. Keijzer heeft met het oog op het bestaande juridische kader bijvoorbeeld de creatieve suggestie gedaan om het ‘stukmaken’ van zaken te combineren met het geven van een ambtelijk bevel om op te houden met het voorbereiden van het delict, zodat een overtreding van dat bevel als zelfstandige overtreding van artikel 184 Sr kan worden bestraft.23 Tijdens de invoering van de strafbaarstelling van voorbereiding is daarnaast bij wijze van alternatief ook wel gewezen op het vaker inzetten van artikel 140 Sr en artikel 10a van de Opiumwet.24 Beide artikelen zouden tot dan toe maar zelden zijn gebruikt.25

Het is tot slot belangrijk te beseffen dat de kenmerken van het straf(proces)recht niet in beton zijn gegoten. Procedures kunnen worden aangepast en capaciteitstekorten kunnen mogelijk met meer mankracht en/of geld worden teruggedrongen. Het gebrekkige individuele belang bij collectieve schade kan worden ondervangen door bijvoorbeeld collectieve schadeclaims (class action lawsuits) toe te staan.26 Problemen die ontstaan doordat het privaatrecht enkel de (compenserende) schadevergoeding kent, kunnen worden opgelost door ook punitieve schadevergoedingen (punitive damages) toe te laten en omgekeerd kan men in het strafrecht meer schadevergoedingsmogelijkheden introduceren. Op die manier gaan rechtsgebieden steeds meer op elkaar lijken en is er vanuit functionalistisch oogpunt steeds minder reden om voor het ene of het andere rechtsgebied te kiezen.27 Dat levert een forse relativering op van het principiële belang van het strafrecht als ultimum remedium binnen de functionalistische benadering.