3.1 Inleiding

Partijen zullen bij de beslissing over het opnemen van een forumkeuze in een overeenkomst, statuten of trust de voor- en nadelen afwegen. Daarom volgt in dit hoofdstuk een overzicht van voor- en nadelen van forumkeuze. In deze eerste inleidende paragraaf zullen allereerst enige algemene problemen bij de beoordeling van voor- en nadelen aan bod komen. Het begrip voor- en nadeel is namelijk relatief, zoals Johan Cruijff ons leert.

Nuancering van voor- en nadelen van forumkeuze is op zijn plaats, om de volgende redenen:

1. Partijen komen een forumkeuze overeen. In de praktijk is bijna steeds één der partijen penvoerder. Deze laatste zal daarom meestal als eerste de afweging maken. Vaak zal deze partij in de praktijk ook de enige zijn die de afweging over de voor-en nadelen van een forumkeuze heeft gemaakt (bijv. in geval van een forumkeuze in algemene voorwaarden). Een forumkeuze is meestal geen resultante van onderhandelingen, omdat forumkeuze (meestal letterlijk) het sluitstuk is van de overeenkomst en voor partijen een detail is in vergelijking met de hoofdverplichtingen.

Forumkeuze is vaak een detail dat onderhandelaars (niet-juristen) niet boeit op het moment van het sluiten van de overeenkomst. Men is het eens over een 'deal' en beoordeelt deze op de commerciële waarde ervan. Er heerst een zekere euforie en wie denkt dan aan geschillen en de beslechting daarvan? Al gauw wordt degene die daaraan denkt verdacht of beschouwd als een doemdenker, omdat hij blijkbaar geschillen verwacht of belangrijk vindt. Dat is evenmin een houding die men begrijpt in onderhandelingen om het eens te worden over een overeenkomst of op het moment van het sluiten van een overeenkomst. Een forumkeuze wordt voor partijen — en hun advocaten — pas interessant, nadat een geschil ontstaat.1 Alhoewel de voor- en nadelen reeds bij aanvang van de overeenkomst gelden, spelen zij derhalve pas een rol op het moment dat een geschil is ontstaan.

2. Ik benader forumkeuze vanuit het perspectief van partijen: wat zijn voor hen de voor- en nadelen? Bij het bestuderen van forumkeuze is het echter ook mogelijk een forumkeuze vanuit het gezichtspunt van soevereiniteit van staten en de rechterlijke macht te bezien.

Oorspronkelijk werd het internationale bevoegdheidsrecht tot het volkenrecht gerekend. De nationale wetgever was bij het regelen van de internationale bevoegdheid gebonden aan de regels van het volkenrecht. In zoverre was de nationale wetgever dan ook beperkt.2 Thans wordt aangenomen dat staten vrij zijn op grond van hun soevereiniteit de rechtsmacht van de nationale rechter naar eigen inzicht te regelen behoudens beperkingen op grond van verdragen.

Hoewel de rechterlijke macht geen partij is bij forumkeuze, is dit de facto de `derde belanghebbende'. De forumkeuze zou kunnen worden beschouwd als een beding ten gunste van een bepaald gerecht, het aangewezen forum. Voor de rechterlijke macht gelden andere voor- en nadelen van forumkeuze.

Nadelen voor de rechterlijke macht zijn bijv. door Dubbink3 vermeld door verwijzing naar het standpunt van de Zwitserse delegatie bij de onderhandelingen over het Haags Verdrag over de bevoegdheid van de bij overeenkomst aangewezen gerechten ingeval van internationale koop.4 Deze delegatie vreesde een te grote belasting van de rechterlijke macht van kleine landen ten gevolge van de (nieuwe) mogelijkheid van forumkeuze onder het verdrag.

Ik meen dat deze angst niet gerechtvaardigd is. De wanverhouding tussen verwijzingen naar de bevoegdheid van gerechten is niet aangetoond. Waarom de gerechten van kleine landen eerder zouden worden aangezocht dan die van grote landen is niet duidelijk. Getalsmatig zijn hiervoor geen aanwijzingen. Ik vermoed dat het argument eerder te maken heeft met de positie van Zwitserland als neutraal land. Indien partijen geen gerecht van de woonlanden van één der partijen willen aanwijzen, worden soms de Zwitserse gerechten aangewezen. Wellicht speelt ook de reputatie van Zwitserland een rol en schatten partijen de kwaliteit van de Zwitserse gerechten hoog in.

Ten slotte dient hier te worden bedacht dat forumkeuze concurreert met de overeenkomst tot arbitrage.5 Voor grote (internationale) geschillen neemt men vaak de toevlucht tot arbitrage, meestal vanwege de bijzondere kennis van de arbiters en de niet-gebondenheid aan een bepaalde staat, forum of rechtsstelsel. In deze par. blijft een onderzoek van voor- en nadelen van forumkeuze vanuit het gezichtspunt van de rechterlijke macht achterwege, omdat ik uitga van de positie van partijen en het positieve recht dat forumkeuze toelaat, zonder dat (mogelijke) belangen van de rechterlijke macht daarbij een rol spelen.

3. Voor- en nadelen voor partijen kunnen in het concrete geval vanuit één (partij) gezichtspunt worden bezien, eventueel door rekening te houden met de te verwachten positie van partijen in de procedure (eiser of verweerder). Ik concentreer mij op het perspectief van beide partijen en niet van één partij. Een oordeel over forumkeuze zal uiteindelijk in de visie van één partij — na afweging van voor- en nadelen tamelijk subjectief zijn. Daarvoor zijn minstens drie redenen.

Allereerst is het voordeel voor de ene partij regelmatig een nadeel voor de andere partij. Zo is de mogelijkheid om de rechter van de eigen woonplaats aan te wijzen meestal een nadeel voor degene die daar geen woonplaats heeft en zonder forumkeuze daar niet had kunnen worden gedagvaard. Ten tweede zijn voor- en nadelen van forumkeuze niet meetbaar, omdat geen objectieve criteria of standaarden bestaan om voor- en nadelen van een forumkeuze te meten. De resultante van een afweging die ieder der partijen maakt, zal daardoor steeds moeilijk voorspelbaar zijn. Een derde relativering van een oordeel over voor- en nadelen hangt samen met de abstractie van de behandeling. In dit hoofdstuk zijn de voor- en nadelen van forumkeuze aan de orde zonder behandeling van een concrete casus.

Partijen zullen met de voor- en nadelen van forumkeuze in de hand wel een `waarschijnlijkheids-scenario' in ogenschouw kunnen nemen. Een partij die verkoopt en levert met als zekerheid voor betaling een 'irrevocable letter of credit' weet dat hij meestal verweerder zal zijn. Het meest waarschijnlijke scenario voor deze partij is een vordering van de wederpartij die al heeft betaald onder de letter of credit, tot nakoming of ontbinding van de koopovereenkomst, omdat de gekochte zaken niet beantwoorden aan de koopovereenkomst. In zo'n situatie zal voor de verkoper een procedure voor de rechter van de eigen woonplaats aangewezen zijn, zodat die partij — indien nodig — er goed aan doet dat reeds in de overeenkomst vast te leggen.