8.4.5 Samenvatting en conclusies

Dechargeren van leden van de raad van toezicht betekent het verlenen van ontslag van interne aansprakelijkheid voor (eventueel) financieel nadelige gevolgen voor de stichting als gevolg van ernstig verwijtbare handelingen van het lid van de raad van toezicht ingeval van onbehoorlijke taakvervulling. Met decharge doet de rechtspersoon afstand van het recht om zich op (de bestuurder en/of) de interne toezichthouder te verhalen, hetgeen neerkomt op het beschikken over een vermogensrecht van de rechtspersoon. De wet biedt geen duidelijkheid of en door wie leden van de raad van toezicht gedechargeerd kunnen worden. Stichtingen kennen geen algemene vergadering aan wie het vermogen van de stichting uiteindelijk toekomt, maar er zijn wel personen of instanties die bijdragen aan de vorming van het stichtingsvermogen. Zij hebben echter geen directe aanspraak op het stichtingsvermogen. Beargumenteerd kan worden dat decharge aan bestuurders en leden van de raad van toezicht namens de stichting kan worden verleend door het orgaan waaraan (financiële) verantwoording verschuldigd is.

Mijns inziens zijn de mogelijkheden voor de raad van toezicht om aan eigen leden decharge te verlenen beperkt. Het over en weer verlenen van interne (jaarlijkse) decharge op basis van jaarstukken lijkt mij onzuiver, aangezien de raad van toezicht zelf voor die jaarstukken medeverantwoordelijk is. Hooguit kan de raad van toezicht namens de stichting aan een gewezen lid van de raad van toezicht finale kwijting verlenen op basis van de jaarstukken en eventueel op basis van andere financiële gegevens. Het zou nuttig zijn als de wetgever zich, bijvoorbeeld in het kader van het Wetsvoorstel btrp, over dechargemogelijkheden bij stichtingen uitlaat.

Voor semipublieke instellingen geldt dat zij in belangrijke mate worden gefinancierd door de overheid. Om die reden kan gezegd worden dat het onredelijk is dat decharge namens de stichting kan worden verleend door een stichtingsorgaan (waarmee afstand van een potentieel vorderingsrecht wordt gedaan), zonder dat de overheid daarin gekend wordt. Beargumenteerd is dat voor semipublieke instellingen en voor andere stichtingen, die vermogen hebben dat voor een belangrijk deel is gevormd met overheidsgeld, zou moeten gelden dat decharge slechts kan worden verleend als de relevante overheidsinstantie daarmee instemt. De vraag is echter of de overheid bereid en geschikt is om bij dechargebesluiten betrokken te worden.

Vrijwaring of vrijtekening door de stichting, inhoudende dat de stichting vooraf met leden van de raad van toezicht overeenkomt dat de stichting niet of beperkt gerechtigd is vergoeding te vorderen van vermogensschade die de stichting eventueel lijdt als gevolg van onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:9 BW, wordt volgens de heersende opvatting in de literatuur ontoelaatbaar geacht vanwege het dwingendrechtelijk karakter van artikel 2:9 BW. Alvorens een stichting vrijwaring verleent aan leden van de raad van toezicht voor externe aansprakelijkheid, dient nagegaan te worden of dit in het belang van de stichting is, meer in het bijzonder: past dit bij de aard en het doel van de stichting? De kosten van een D&O verzekering die een stichting afsluit ten behoeve van leden van de raad van toezicht dienen in een redelijke verhouding te staan tot de omvang van de stichting (het stichtingsvermogen).