IV.A.7.3 De nakoming van testamentaire lasten, direct en indirect

Naast de voldoening van de schulden van de nalatenschap spreekt art. 4:147 lid 1 BWals geldige grond voor tegeldemaking door de executeur ook over de 'nakomingder hem opgelegde lasten.'1

Deze frase heeft een 'bijzondere' voorgeschiedenis. Bij de invoering van het nieuwe erfrecht was deze toevoeging2 door een fout in het wetgevingsproces nog niet verwerkt. Later is bij herstelwet van 5 februari 2004, Stb. 2004, 50 dit alsnog gerepareerd.

De toevoeging brengt met zich dat de executeur ook goederen van de nalatenschap kan verkopen om zo aan liquide middelen te komen omdat hij een last, zoals bijvoorbeeldhet oprichten van een standbeeld, moet (laten) uitvoeren. Dit moet onderscheiden worden van een andere verkoopbevoegdheid van de executeur en wel de bevoegdheid die uitdrukkelijk als testamentaire last in de uiterste wilsbeschikking is opgenomen. Het betreft dan niet een te geldemaking met het oog op nakoming van testamentaire lasten in de zin van art. 4:147 lid 1 BW, maar tegeldemaking als onderdeel van de in art. 4:144 lid 1 BW opgenomen algemene taken van de executeur. Een van die taken is 'de nakoming van de testamentaire last die de erflater aan de executeur mocht hebben opgelegd.'

Het gaat bij art. 4:144 lid1 BW om een rechtstreekse uitvoering van een testamentaire last door een executeur, terwijl bij art. 4:147 lid 1 BW de tegeldemaking zelf niet het uitvoeren van een last is, doch de tegeldemaking noodzakelijk is teneinde liquide middelen te verwerven om een testamentaire last te kunnen uitvoeren. Art. 4:144 BW ziet op de directe uitvoering van een last door de executeur en art. 4:147 BW op de indirecte uitvoering van een last door de executeur.

Een volgende vraag die opkomt, is in hoeverre de executeur bevoegd is om zelfstandig als vertegenwoordiger van de erfgenamen de op hem rustende testamentaire lasten uit te voeren.

Vooraf zij opgemerkt dat de testamentaire last die opgelegd is aan een executeur op grond van art. 4:130 lid 2 BW in beginsel, mede op de gezamenlijk erfgenamen rust en zijn zij, afgezien van het privatieve karakter van execute-le, uit dien hoofde ook verplicht tot uitvoering van de testamentaire last, met alle gevolgen van dien.

In het wetgevingsproces3 is aan de regering de volgende kwestie voorgelegd. Stel in een uiterste wilsbeschikking is de navolgende testamentaire last opgenomen:

Kan de executeur dan op basis van deze opdracht zelfstandig de onroerende zaken te gelde maken? Valt deze bevoegdheid onder de zinsnede opgenomen in art. 4:144 BW 'onverminderd de testamentaire lasten die de executeur aan de erflater mocht hebben opgelegd' en wordt met deze zinsnede voldoende tot uitdrukking gebracht dat aan de executeur alle bevoegdheden toekomen, welke hij tot het volvoeren van de last behoeft? Het antwoord hierop was zeer duidelijk:

Ook bij Breemhaar4 lees ik dat als de executeur bijvoorbeeld de last is opgelegd om alle onroerende goederen van de nalatenschap te gelde te maken, het vorenstaande betekent dat hij bevoegd is om de betreffende goederen te vervreemden.

Meijer5 merkt in het verlengde hiervan op dat men de executeur ook de last kan opleggen de nalatenschap volledig te liquideren of zelfs de last om de verdeling tot stand te brengen.

De bevoegdheid om de erfgenamen te kunnen vertegenwoordigen bij de uitvoering van de testamentaire last, ontleent de executeur aan het bepaalde in 4:145 lid2 BW. Huijgen6komt, ondanks de heldere wettekst en duidelijke parlementaire geschiedenis tot een heel ander oordeel.

Terzijde merk ik in het licht van de regeling van de legitieme portie op dat het uitbreiden van de bevoegdheden van de executeur, via testamentaire lasten of afwikkelingsbewind, leidt tot een inferieure verkrijging die de erfgenamen-legitimarissen niet hoeven te dulden (art. 4:72 en 4:73 BW). Hetgeen overigens de executeur niet deert omdat door het 'inferieure karakter' zijn vervreemdingsbevoegdheid niet aangetast wordt. Erfgenamen kunnen immers zich alleen verzetten tegen het inferieure karakter door middel van verwerping met 'contantenverklaring' (art. 4:63 lid3 BW).

Indien erflater wenst dat de executeur in het geheel geen bevoegdheid heeft om goederen van de nalatenschap te gelde te maken, dient hij de executeur de bevoegdheid om de nalatenschap in beheer te nemen, te ontnemen. Dit heeft te maken met het feit dat de in art. 4:147 BWopgenomen bevoegdheid onlosmakelijk verbonden is met de beheersbevoegdheid. Wel kan erflater bepalen dat de executeur slechts de nalatenschap gedeeltelijk in beheer mag nemen, waardoor hij bereikt dat bepaalde goederen niet onder het beheer van de executeur vallen en deze laatste derhalve ook niet bevoegd is om deze goederen te gelde te maken.

Op basis van de leden 2 ('zo veel mogelijk in overleg') en 3 ('toestemming') van art. 4:147 BW kunnen de bevoegdheden van de executeur tot tegeldemaking gewijzigd worden, waarover in de volgende paragrafen meer. Nogmaals merk ik op dat bij het analyseren van de bevoegdheden van de executeur steeds acht geslagen dient te worden op het onderscheid tussen externe vertegenwoordigingsbevoegdheid en bevoegdheden die slechts een interne dimensie hebben.7