2.3.4.e Zijn nieuwe aandeelhouders gebonden aan een eerder gegeven instemming?

Tot slot merk ik met betrekking tot het instemmingsrecht op dat het onduidelijk is of nieuwe aandeelhouders van de 403-maatschappij al of niet zijn gebonden aan een eerder gegeven instemming – door de toenmalige aandeelhouders van de 403-maatschappij. Ten aanzien van het Duitse equivalent van het groepsregime wordt voor het antwoord op deze vraag een onderscheid gemaakt tussen twee situaties. Ten eerste dat een derde aandelen heeft overgenomen van een aandeelhouder, en ten tweede dat er nieuwe aandelen zijn uitgegeven – aan anderen dan de bestaande aandeelhouders.

Indien een derde aandelen heeft overgenomen, wordt over het algemeen in de Duitse literatuur aangenomen dat deze in de rechtspositie van de oud-aandeelhouder is getreden en daarom is gebonden aan de eerder gegeven instemming.1 In het geval dat er nieuwe aandelen zijn uitgegeven, wordt er een onderscheid gemaakt of de aandelen zijn uitgegeven in het boekjaar waarover de vennootschap een jaarrekening wil opmaken waarbij zij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling, of in het daaropvolgende boekjaar – maar voordat de desbetreffende jaarrekening is vastgesteld. In de eerste situatie wordt ervan uitgegaan dat de nieuwe aandeelhouders moeten instemmen met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften.2 In het tweede geval wordt daarentegen aangenomen dat de nieuwe aandeelhouders geen instemmingsrecht hebben, omdat zij doorgaans niet delen in het resultaat over het boekjaar waarover de vennootschap een jaarrekening wil opmaken waarbij zij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling.3

Nass wijst erop dat uit de tekst van art. 2:403 BW en de parlementaire geschiedenis geen eenduidig antwoord is op te maken of nieuwe aandeelhouders al of niet zijn gebonden aan een eerder gegeven instemming.4 Zij zoekt daarom aansluiting bij het doel van de instemmingsvoorwaarde: het bieden van een waarborg voor aandeelhouders dat zij niet tegen hun wil worden geconfronteerd met een afwijking van de jaarrekeningvoorschriften. Nass is van mening dat deze waarborg meebrengt dat nieuwe aandeelhouders niet zijn gebonden aan een eerdere instemming. De 403-maatschappij mag volgens haar dus niet zonder de instemming van de nieuwe aandeelhouders gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Dit geldt zowel bij een overdracht van aandelen5 als bij een uitgifte van nieuwe aandelen.

Ik kan mij slechts ten dele vinden in het standpunt van Nass. Naar mijn mening is doorslaggevend of een nieuwe aandeelhouder is gebonden aan een reeds gegeven instemming of deze nieuwe aandelen of bestaande aandelen in de 403-maatschappij heeft gekregen. Bij een emissie van – nieuwe – aandelen zie ik geen reden waarom de nieuwe aandeelhouders gebonden zouden zijn aan de eerder door de andere aandeelhouders gegeven instemming. Een andere uitkomst zou neerkomen op een beperking van het recht op informatie van de nieuwe aandeelhouders omtrent de financiële positie van de 403-maatschappij buiten hun macht om. In tegenstelling tot het standpunt dat in de Duitse literatuur wordt verdedigd, maakt het daarbij naar mijn mening geen verschil of de aandelen zijn uitgegeven in het boekjaar waarover de 403-maatschappij een jaarrekening wil opmaken waarbij zij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling, of in het daaropvolgende boekjaar. Het argument dat aandeelhouders aan wie de aandelen zijn uitgegeven in het laatste boekjaar doorgaans niet meedelen in de in het resultaat over het voorgaande boekjaar overtuigt mij niet. Dit doet niet af aan hun recht op informatie en daarmee aan de waarborg die zij hebben dat slechts met hun instemming mag worden afgeweken van de jaarrekeningvoorschriften. Er zou nog kunnen worden betoogd dat de aandeelhouders wisten dat de vennootschap gebruik wil maken van de jaarrekeningvrijstelling toen zij de aandelen hebben genomen en dat zij daarom zijn gebonden aan de eerdere instemming van de overige aandeelhouders. Ook dat argument doet naar mijn mening niet af aan het recht van aandeelhouders op informatie inzake de vermogenstoestand van de vennootschap en daarmee de waarborg dat daarvan niet zonder hun instemming mag worden afgeweken. Nieuwe aandeelhouders zouden naar mijn mening – evenals de bestaande aandeelhouders – de mogelijkheid moeten hebben om af te wijken van eerdere keuzes die zijn gemaakt. Een andere uitkomst zou tot de opmerkelijke situatie leiden dat de bestaande aandeelhouders wel hun eerder gegeven instemming kunnen herroepen, maar dat de nieuwe aandeelhouders zonder meer zijn gebonden aan de eerdere instemming van die aandeelhouders.

Indien daarentegen – bestaande – aandelen in de 403-maatschappij worden overgedragen aan een derde, is de nieuwe aandeelhouder naar mijn mening wel gebonden aan een eerder gegeven instemming. In lijn met het in de Duitse literatuur verdedigde standpunt, meen ik dat de nieuwe aandeelhouder de rechtspositie van de oud-aandeelhouder inneemt en daarmee ook gebonden is aan de instemming van laatstgenoemde. De nieuwe aandeelhouder staat echter niet met lege handen als hij niet wil dat de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Dat hij is gebonden aan de eerder gegeven instemming, betekent ook dat hij deze instemming kan herroepen – net zoals de oud-aandeelhouder had kunnen doen als hij de aandelen niet had overgedragen. Daarbij teken ik wel aan dat een herroeping van de instemming onder omstandigheden op grond van art. 2:8 BW onaanvaardbaar kan zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.6

Om bovengenoemde discussie over het eventuele instemmingsrecht van nieuwe aandeelhouders te beëindigen, kan art. 2:403 lid 1 sub b BW worden gewijzigd naar het voorbeeld van het Ierse equivalent van het groepsregime.7 In tegenstelling tot de regeling ex art. 2:403 BW is er bij het Ierse equivalent geen sprake van een periode waarbinnen de aandeelhouders moeten instemmen met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften. In plaats daarvan moet de instemming worden gegeven door degenen die op een vastgesteld moment aandeelhouder zijn van de vennootschap.8 In lijn daarmee zou bijvoorbeeld aan art. 2:403 lid 1 sub b BW kunnen worden toegevoegd dat moet worden ingestemd met afwijking van de jaarrekeningvoorschriften door degenen die aandeelhouder zijn ten tijde van de vaststelling van de summiere jaarrekening van de 403-maatschappij in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW, of – als de jaarrekening dan nog niet is vastgesteld – door degenen die twaalf maanden na afloop van het boekjaar aandeelhouder zijn.9 Dit neemt overigens niet weg dat de desbetreffende aandeelhouders eerder al kunnen instemmen met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften.