Rb. Maastricht, 10-06-2005, nr. 101676 - KG ZA 05-189

Eisers hebben gedaagde sub 1, hierna te noemen “Karwei” en gedaagde sub 2, hierna te noemen “Bricorama”, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 2 juni 2005, is deze zaak gevoegd behandeld met de zaak onder zaaknummer

Volgens eisers beheren, exploiteren en behartigen zij de belangen van de doe-het-zelf bouwmarkt, bekend als de Gamma Kerkrade. In het gebied “Beitel-Locht” te Kerkrade, alwaar de Gamma Kerkrade is gelegen, bevinden zich nog de bouwmarkten Praxis, Hornbach en Kwantum, alsmede een Aveve tuincentrum alwaar ook bouwmaterialen te koop zijn.

Wyckerveste Adviseurs B.V. (hierna: Wyckerveste) is de eigenares van de onroerende zaak aan de Wiebachstraat 77 te Kerkrade (bij het Parkstad Limburg Stadion), plaatselijk bekend als het “bedrijfsverzamelgebouw”. Voor één van de bedrijfspanden in dit gebouw heeft Wyckerveste met Karwei een huurovereenkomst gesloten.

Karwei -voorheen gevestigd aan de Heerlerbaan te Heerlen- heeft op 25 mei 2005 aan de Wiebachstraat 77 te Kerkrade haar deuren geopend voor het publiek, hoewel deze vestiging/opening van Karwei op basis van het vigerende bestemmingslan niet is toegestaan. Karwei beschikt niet over een vrijstelling. In het kader van de opening van de winkel, zijn bouwwerkzaamheden verricht.

Eisers stellen -kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende.

Gedaagden handelen onrechtmatig jegens eisers door bouwwerkzaamheden te verrichten in strijd met het verbod van artikel 40 Woningwet. Daarnaast handelen gedaagden onrechtmatig jegens eisers door te handelen in strijd met het vigerende bestemmingsplan zonder dat zij beschikken over een vrijstelling. Wyckerveste heeft de Burgemeester en Wethouders van de gemeente Kerkrade (hierna: B&W) verzocht om vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen ex artikel 19 lid 2 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO). De vrijstellingsprocedure is nog niet afgerond. Bedoelde procedure mag niet worden omzeild door op de (allerminst zekere) verlening van de vrijstelling vooruit te lopen. Het kan nog enige tijd duren voordat de benodigde vrijsteling –als die al wordt afgegeven- wordt verleend. De Karwei-vestiging heeft een dusdanige omvang dat deze in het licht van het vigerend ruimtelijk beleid ter plaatse, niet gelegaliseerd kan worden.

Ofschoon bestemmingsplanvoorschriften tot doel hebben het gebruik van de ruimte goed te ordenen en niet om de concurrentieverhoudingen van belanghebbenden te reguleren, is het niet uitgesloten dat indien de overschrijding van de voorschriften bij de vestiging van een handelszaak zo duurzaam ontwrichtend is dat de levensvatbaarheid van de betrokken exploitaties ernstig in gevaar komt en daarmede het in het bestemmingsplan beoogde voorzieningenniveau wordt aangetast, er sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van degene die een dergelijke handelszaak vestigt en exploiteert, in casu Karwei. Hiervan is in onderhavige zaak sprake. In het betreffende gebied is sprake van duurzame ontwrichting. De levensvatbaarheid van eisers komt ernstig in gevaar. Het in het bestemmingsplan beoogde voorzieningenniveau wordt hiermee aangetast. Zodoende is sprake van onrechtmatig handelen van gedaagden jegens eisers.

De conclusie van het in het geding gebrachte deskundigenrapport E,til luidt dat er sprake is van een zeer gespannen markt en er sprake is van duurzame ontwrichting. E,til gaat er van uit dat er bij een overaanbod van 10% sprake is van duurzame ontwrichting. Thans bestaat in het verzorgingsgebied een overaanbod van 13 tot 18%.

Eisers hebben Karwei gesommeerd de bouwwerkzaamheden te staken en de winkel niet te openen tot het moment dat de bouwvergunning en bedoelde vrijstelling zijn verleend.

Eisers verzetten zich tegen de Karwei-vestiging in het bedrijfsverzamelgebouw, vanwege het feit dat de inmiddels gerealiseerde opening slechts mag geschieden indien dat planologisch (onherroepelijk) is toegestaan. Eisers betwijfelen of dat ooit zal geschieden, aangezien de distributieplanologie ter plaatse al ernstig onder druk staat. De toevoeging aan de markt van het beoogde verkoopvloeroppervlak is substantieel te noemen.

De woonboulevard in Heerlen is binnen de provincie Limburg aangewezen als primaire Perifere Detailhandels Vestigingslocatie (PDV-locatie). Eerst als de woonboulevard “vol” is, mag een tweede PDV-locatie aangewezen worden. De woonboulevard is thans zeker nog niet vol. Thans is ongeveer 55% van het (tevens in ontwikkeling zijnde) beschikbare bruto vloeroppervlak verhuurd. Dit gegeven verzet zich tegen de nieuwe vestiging van Karwei in Kerkrade.

B&W hebben bij besluit van 21 april 2005 de bouw formeel stil gelegd. Aan deze bouwstop is een dwangsom verbonden van € 1.000,- voor elke dag dat aan het bevel geen gehoor gegeven wordt. B&W hebben geen haast gemaakt met het feitelijk stil leggen van de bouw of met het invorderen van de dwangsommen. Eisers hebben de gemeente Kerkrade verzocht handhavend op te treden, hetgeen tot op heden niet tot het gewenste resultaat heeft geleid. Eisers zien zich derhalve genoodzaakt over te gaan tot civielrechtelijke handhaving.

Door de dreiging/werking van het fait accompli -inhoudende dat een punt bereikt kan worden waarop men terugschrikt voor tenietdoen van de realisatie en ingebruikname van de vestiging en geneigd zal zijn in de ontstane situatie te berusten- hebben eisers een spoedeisend belang bij na te melden vordering.

Op grond van het vorenstaande hebben eisers gevorderd dat de voorzieningenrechter in kort geding, bij vonnis, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad op alle dagen en uren en op de minuut, gedaagden veroordeelt tot de feitelijke stillegging van de bouw (voor zover nog nodig) en voorts gebiedt de exploitatie van de Karwei vestiging in het betreffende bedrijfsverzamelgebouw met onmiddellijke ingang, althans direct na betekening van het in deze te wijzen vonnis te staken en gestaakt te houden, totdat Karwei beschikt over een onherroepelijke bouwvergunning en vrijstelling van het bestemmingsplan ex artikel 19 lid 1 of lid 2 WRO, althans subsidiair tot zes weken na de datum waarop aan Wyckerveste/ Karwei een bouwvergunning en vrijstelling door het bevoegd gezag wordt verleend en indien in die periode een schorsing is gevraagd, totdat op die schorsing afwijzend is beslist of deze is opgeheven, zulks onder verbeurte van een dwangsom van

€ 20.000,- voor iedere dag na betekening van het in deze te wijzen vonnis, dat gedaagden in strijd handelen met het in deze te wijzen vonnis, alsmede gedaagden veroordeelt in de kosten van de procedure.

De vordering wordt door gedaagden weersproken, waartoe wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnotitie.

Op het verweer zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.

Gedaagden hebben primair ten verwere aangevoerd dat eiseres sub 1 en eiseres sub 3 niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen, nu deze vennootschappen slechts ten doel hebben het houden van aandelen respectievelijk het exploiteren van onroerend goed, en dit doel op geen enkele wijze door de activiteiten van Karwei wordt geraakt en/of geschonden.

Dat het doel van eiseres sub 1 en eiseres sub 3 op geen enkele wijze door de activiteiten van Karwei wordt geraakt en/of geschonden, is niet gemotiveerd door eisers weersproken. Gelet hierop oordeelt de voorzieningenrechter dat eiseres sub 1 en eiseres sub 3 niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen.

Voorts hebben gedaagden ten verwere aangevoerd dat de vordering jegens Bricorama dient te worden afgewezen, nu Bricorama de moedermaatschapij is van Karwei en zij slechts de aandelen in Karwei houdt. Feitelijk zou Bricorama in Kerkrade niets doen. Zij exploiteert niet zelf een bouwmarkt en oefent geen andere activiteiten in Kerkrade uit, aldus gedaagden. Nu door eiseres sub 2 (hierna: Budé) voormelde verweren ten aanzien van Bricorama niet zijn weersproken, oordeelt de voorzieningenrechter dat het gevorderde jegens Bricorama dient te worden afgewezen.

Gelet op het voorgaande spitst het geschil zich in het navolgende nog slechts toe op Budé als eiseres en Karwei als gedaagde.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het door Budé met zoveel woorden gestelde “fait accompli” –inhoudende dat een punt bereikt kan worden waarop men terugschrikt voor tenietdoen van de realisatie en ingebruikname van de vestiging en geneigd zal zijn in de ontstane situatie te berusten- een voldoende te rechtvaardigen en tevens spoedeisend belang bij de onderhavige vordering met zich brengt.

Budé stelt dat Karwei een onrechtmatige daad jegens haar pleegt door:

De voorzieningenrechter zal thans beoordelen of dit verweer slaagt.

Volgens vaste rechtspraak van de bestuursrechter die ondersteuning vindt in de literatuur, hebben voorschriften die hun basis vinden in artikel 10 WRO, zoals bestemmingsplanvoorschriften, tot doel het gebruik van ruimte goed te ordenen en niet om concurrentieverhoudingen van belanghebbenden te reguleren (zie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch 13 april 2004, LJN AO9783). Ten aanzien van bebouwings- en gebruiksvoorschriften geldt dat deze slechts tot doel hebben de kwaliteit van bebouwingen en gebruik te waarborgen en niet om bescherming te bieden in gestelde aantastingen van concurrentieverhoudingen.

Schending van de in casu door Budé gestelde normen, kan niet leiden tot het door Budé gewenste resultaat, nu bedoelde normen niet strekken ter bescherming tegen de schade zoals zij die stelt te hebben geleden en/of te zullen lijden.

Het vorenstaande sluit echter niet uit dat, zoals Budé ook naar voren heeft gebracht, in de lijn van de zogenaamde correctie Langemeijer, indien de overschrijding van de voorschriften bij de vestiging van een handelszaak zo duurzaam ontwrichtend is dat de levensvatbaarheid van de betrokken exploitaties ernstig in gevaar komt en daarmede het in het bestemmingsplan beoogde voorzieningenniveau wordt aangetast, er sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van degene die een dergelijke handelszaak exploiteert, in casu Karwei.

In onderhavige zaak heeft Budé zich op het standpunt gesteld dat van duurzame ontwrichting sprake is. Zij verwijst daartoe onder meer naar het overgelegde deskundigenrapport van E,til.

Karwei heeft zich tegen de gestelde duurzame ontwrichting verweerd door aan te geven dat de duurzame ontwrichting die E,til tot uitgangspunt neemt, niet gelijk is aan de duurzame ontwrichting zoals die is bedoeld vooraleer mogelijk tot onrechtmatig handelen aan de zijde van Karwei kan worden geconcludeerd. Volgens Karwei gaat het níet om de vraag of er sprake is van distributie-planologische ontwrichting in Kerkrade, hetgeen E,til heeft onderzocht, maar om de vraag of de levensvatbaarheid van Budé in ernstige mate wordt bedreigd door de vestiging van Karwei in Kerkrade. Voorts heeft Karwei betwist dat van een (ernstige) bedreiging van de levensvatbaarheid van Budé sprake is.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de kernvraag in onderhavige zaak is of de overschrijding van de voorschriften bij de vestiging van Karwei zo duurzaam ontwrichtend is dat de levensvatbaarheid van Budé ernstig in gevaar komt en daarmee het in het bestemmingsplan beoogde voorzieningenniveau wordt aangetast, met andere woorden of Budé ernstig in haar voortbestaan wordt bedreigd door de “illegale” vestiging van de Karwei-winkel in Kerkrade. Deze vraag wordt niet behandeld/beantwoord in het rapport E,til. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit rapport (op zichzelf) in onderhavige zaak dan ook van generlei waarde.

Dat van een duurzame ontwrichting in die zin dat Budé ernstig in haar voortbestaan wordt bedreigd, sprake zou zijn, is door Budé gesteld, doch door Karwei gemotiveerd betwist.

Nu partijen in dit kader lijnrecht tegenover elkaar staan, kan in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld wiens visie de juiste is. Daartoe is een bodemprocedure de aangewezen weg. Overigens zijn door Budé geen stukken overgelegd ter onderbouwing van haar (blote) stelling dat Budé ernstig in haar voortbestaan wordt bedreigd.

Op grond van het vorenstaande dient voorshands te worden geoordeeld dat van onrechtmatig handelen van Karwei jegens Budé geen sprake is.

Dat in de door Budé gememoreerde kort geding-procedure (KG 2003/57) met zaaknummer 80921 / KG ZA 03-23 tot onrechtmatig gedrag werd geoordeeld, kan niet tot een ander oordeel leiden, alleen al vanwege het feit dat de in die procedure door de eisende partij geponeerde stelling dat bestemmingsplannen en de Woningwet wel mede zijn gegeven ter bescherming van degenen die in of nabij het door een bestemmingsplan bestreken gebied een bedrijf (doen) uitoefenen, in bedoelde procedure niet door de wederpartij was weersproken en toen op grond daarvan door de voorzieningenrechter als vaststaand is aangenomen.

Op grond van het vorenstaande dient het door Budé gevorderde te worden afgewezen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht:

RECHT DOENDE in kort geding:

verklaart eiseres sub 1 en eiseres sub 3 in hun vorderingen niet-ontvankelijk;

wijst het door Budé (eiseres sub 2) gevorderde af;

veroordeelt eisers in de kosten van de procedure aan de zijde van gedaagden gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op

€ 244,- aan vast recht en € 816,- voor salaris procureur;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Bergmans, voorzieningenrechter, en mondeling uitgesproken op 10 juni 2005 in tegenwoordigheid van de griffier en op schrift gesteld en afgegeven op