4.4.1 Inleiding

Een derde categorie redenen om het strafrecht beperkt in te zetten, is praktisch van aard.1 Zoals Peters schrijft, hoeft het ultimum remedium-beginsel immers niet per se principieel (“als ethisch postulaat”) te worden begrepen, maar kan het ook worden opgevat als een eenvoudig economisch principe, namelijk dat het een kwestie van universele praktische logica is dat een doel met het meest effectieve en efficiënte middel moet worden bereikt.2 Het beginsel is dan niet gericht op vrijheid, maar juist op – in de woorden van Groenhuijsen – een betere beheersing van de samenleving.3 Ook deze benadering heeft de nodige verklarende werking. De liberale en communitaristische benaderingen kunnen bijvoorbeeld niet goed verklaren waarom het strafrecht wel van toepassing is op bepaalde gedragingen die maar zeer beperkt wederrechtelijk zijn (zoals het buiten laten staan van een vuilniszak) en niet op bepaalde gedragingen die ernstige schade veroorzaken (zoals het onrechtmatig ontslaan van een werknemer met kinderen).4 Bovendien wordt in de praktijk regelmatig door middel van zowel het strafrecht als door een ander rechtsgebied op dezelfde gedraging gereageerd.5 Dat zijn belangrijke indicaties dat het verschil tussen het strafrecht en andere rechtsgebieden niet enkel in de wederrechtelijkheid van de gedraging kan worden gevonden.

De keuze voor een bepaalde vorm van handhaving hangt binnen het functionalistische denkkader veel nauwer samen met de praktische en procedurele eigenschappen van het strafrecht dan met principiële of normatieve overwegingen.6 Het strafrecht is in de functionalistische benadering slechts één van de vele instrumenten waarmee de overheid gedrag kan bijsturen.7 De inzet van het strafrecht is daarin enkel op zijn plaats indien andere rechtsgebieden onvoldoende effectief of efficiënt bescherming kunnen bieden.8 Er moet dus in wezen worden uitgezocht welke vorm van rechtshandhaving objectief gezien het optimum remedium is.9 Hoewel dat in de kern een empirische vraag is, is het is goed om te beseffen dat de stelling dat het strafrecht ultimum remedium moet zijn, juist normatief van aard is. Die stelling vloeit voort uit de vaststelling dat het strafrecht in de praktijk – als gevolg van bepaalde nadelige eigenschappen, die hierna nog aan bod komen – vaak niet het optimum remedium is en er effectievere en efficiëntere alternatieven kunnen bestaan.

Door het ultimum remedium-beginsel zo in te vullen, wordt de wetgever geadviseerd af te zien van de inzet van het strafrecht als dat niet of zelfs contraproductief werkt dan wel een beter alternatief bestaat.10 Dat advies lijkt niet overbodig, nu de effectiviteit van het strafrecht regelmatig wordt overschat.11 Het gevaar bestaat dat het idee rijst dat het strafrecht als zwaarste middel ook automatisch de hoogste effectiviteit heeft.12 Dat hoeft niet altijd het geval te zijn.13 Het strafrechtelijke apparaat wordt juist vaak als traag, duur en weinig effectief beschouwd.14 Door het ultimum remedium-beginsel in te vullen aan de hand van een effectiviteits- en efficiëntietoets, wordt ervoor gezorgd dat de verwachtingen van de maatschappij over criminaliteitsbestrijding niet worden overspannen.15 Ook de wetgever ziet – met de nodige zelfreflectie – dat steeds gemakkelijker strafbepalingen worden ingevoerd, zonder dat de kritische vraag wordt gesteld of deze in de praktijk wel te handhaven zijn.16 Het strafrecht lijkt vooral een nuttig middel omdat het de indruk wekt dat bepaald wangedrag serieus en daadkrachtig wordt aangepakt.17 Theoretisch gezien zou echter een systeem van beloning van normconform gedrag volgens Crombag veel effectiever kunnen zijn, nu de verleiding van beloningen volgens hem moeilijk te weerstaan is, terwijl een dreigende bestraffing niet per se tot normconform gedrag leidt, maar ook allerlei vormen van (al dan niet gewelddadige) weerstand tegen de (bron van de) bestraffing kan opleveren.18 Een overmaat aan bestraffing en overheidsbemoeienis zou op die manier juist tot méér criminaliteit kunnen leiden. Crombag ziet in deze contraproductieve effecten een belangrijke reden om spaarzaam te zijn met de inzet van het strafrecht.19

Het ultimum remedium­-karakter van het strafrecht hangt vanuit functionalistisch oogpunt nauw samen met effectiviteitsoverwegingen. De ultimum remedium-toets vereist in deze benadering een brede analyse van de effectiviteit, proportionaliteit en subsidiariteit van het strafrecht.20 Centraal daarin staan enerzijds rationele, empirische overwegingen over de mate waarin het strafrecht haar (preventieve) doelen kan bereiken en anderzijds een kosten-batenafweging van alle relevante belangen.21 Hierna komt achtereenvolgens aan bod hoe in de juridische literatuur wordt geoordeeld over de effectiviteit (§4.4.2), proportionaliteit (§4.4.3) en subsidiariteit (§4.4.4) van het strafrecht in de voorfase.