De enquêtegerechtigden bij de NV en de BV (VDHI nr. 153) 2018/5.2:5.2 Geschiedenis

De enquêtegerechtigden bij de NV en de BV (VDHI nr. 153) 2018/5.2

5.2 Geschiedenis

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Art. 2:346 BW spreekt over de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet of louter dit moment, het moment van de indiening van het verzoekschrift, geldt als peilmoment voor ontvankelijkheid.1

De OK overweegt in haar Ogem-beschikking voor het eerst dat het moment van het indienen van het verzoekschrift geldt als peilmoment bij de beoordeling of de verzoekers aan de kapitaalseis voldoen. Zij oordeelt:

“Relevante tijdstippen zijn slechts dat van het kenbaar maken van bewaren en dat van het indienen van het verzoekschrift.”2

Latere rechtspraak, ook van de Hoge Raad, onderstreept dit uitgangspunt. In de Claybo-beschikking van de Hoge Raad gaat het om de vraag of een aanvullend verzoek, dat was gedaan nadat het belang van de verzoeker was gezakt onder de kapitaalseis, in behandeling moest worden genomen. Ons hoogste rechtscollege oordeelt:

“Het onderdeel gaat terecht ervan uit dat een nieuwe grond – indien voldaan is aan de eis dat deze voldoende verband heeft met de overige bezwaren – niet buiten behandeling kan worden gelaten omdat de verzoeker inmiddels niet meer voldoet aan de in art. 2:346 letter a [OUD, vgl. nu b, LT] BW met betrekking tot het aandelenbezit gestelde voorwaarde.”3

Ook de conclusie van A-G Verburg bij die beschikking klinkt gelijkluidend:

“Voor de vaststelling of aan het participatiecriterium van art. 2:346 letter a [OUD, vgl. nu b, LT] BW is voldaan, moet louter beslissend worden geacht het tijdstip waarop het verzoek bij de OK is ingekomen.”4

De OK oordeelt in haar Gucci-beschikking eveneens in gelijke zin:

“Verzoeksters vertegenwoordigen – en vertegenwoordigden in ieder geval op het moment van het indienen van het deze zaak inleidende verzoekschrift; zij waren toen eigenaressen van 20 154 985 gewone aandelen van ƒ 2,23 nominaal per aandeel van de op dat moment in totaal 81 821 803 geplaatste gewone aandelen – meer dan een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal in GUCCI GROUP NV. Verzoeksters zijn derhalve ingevolge artikel 2:346 aanhef en onder b van het Burgerlijk Wetboek bevoegd tot de indiening van het onderhavige verzoek.”5

De hiervoor beschreven regel past de OK voorts enkele malen toe in situaties waarin een aandeelhouder zich ten tijde van het indienen van het enquêteverzoek reeds heeft verbonden zijn aandelen over te dragen. Die omstandigheid doet niet af aan zijn enquêtebevoegdheid, bijzondere omstandigheden daargelaten.6 Het moment van de indiening van het enquêteverzoek is dus steeds het peilmoment.

In een aantal beschikkingen van na 2011 oordeelt de OK echter dat de verzoeker “ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek (als ook ten tijde van de terechtzitting)” aandeelhouder van de vennootschap is.7 Dat de OK tussen haakjes vaststelt dat de verzoeker ‘ook ten tijde van de terechtzitting’ aandeelhouder is, hangt mogelijk samen met het oordeel van de Hoge Raad in de Emba-beschikking. Uit die beschikking lijkt te volgen dat omstandigheden die zich voordoen na de indiening van het enquêteverzoek ook van invloed kunnen zijn op de ontvankelijkheid.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.