6.3.3.2 Uitstel van stemming op grond van de wettelijke bedenktijd

Op 1 mei 2021 is art. 2:114b BW in werking getreden.1 Op grond van dit artikel kunnen beursvennootschappen in reactie op bepaalde agenderingsverzoeken onder voorwaarden een bedenktijd van maximaal 250 dagen inroepen. Gedurende de bedenktijd kan in de algemene vergadering in beginsel niet worden gestemd over voorstellen tot benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders en commissarissen, en over voorstellen tot wijziging van een of meer statutaire bepalingen die betrekking hebben op benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen. Het artikel geldt voor alle Nederlandse vennootschappen met een notering (zowel NV’s als BV’s), ongeacht het soort handelsplatform en de locatie van het handelsplatform (gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit als bedoeld in art. 1:1 Wft, of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem in een staat die geen lidstaat is) waarop handel in aandelen van de vennootschap plaatsvindt.2 De wetgever koos deze ruime reikwijdte omdat het voor de toepassing van de regels inzake de bevoegdheden van organen in Nederlandse vennootschappen niet relevant is waar de aandelen worden verhandeld.3

De vennootschap kan de bedenktijd slechts inroepen als zij geen gebruik maakt van de mogelijkheid bedoeld in art. 2:359b lid 1, onderdeel a BW.4 Dat wil zeggen: de vennootschap dient de no frustration rule niet toe te passen. De no frustration rule ziet op het niet frustreren van een openbaar overnamebod en houdt in dat het bestuur zich in beginsel neutraal dient op te stellen en zich moet onthouden van handelingen die een openbaar overnamebod kunnen frustreren. Het vereiste dat de vennootschap de no frustration rule niet toepast, houdt dus direct verband met het in art. 2:114b lid 2, sub b BW genoemde geval waarvoor de bedenktijd kan worden ingeroepen: een uitgebracht vijandig bod. Dit neemt niet weg dat de vennootschap de bedenktijd eveneens slechts kan inroepen als reactie op een agenderings- of convocatieverzoek als bedoeld in art. 2:114b lid 2, onder a BW indien de no frustration rule door de vennootschap niet wordt toegepast.5

Volgens art. 2:114b lid 2 BW kan het bestuur een bedenktijd inroepen indien een of meer houders van aandelen overeenkomstig art. 2:114a BW dan wel op de voet van art. 2:110 lid 1 BW of overeenkomstig de statuten van de vennootschap verzoekt om behandeling van een voorstel tot benoeming, schorsing of ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen, of een voorstel tot wijziging van een of meer statutaire bepalingen die betrekking hebben op benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen. Dit zijn verzoeken waarmee aandeelhouders (indirect) mogelijk invloed kunnen uitoefenen op de strategie. Echter, ook als een strategiewijziging niet wordt beoogd kan de wettelijke bedenktijd voor deze verzoeken worden ingeroepen.9

Het is niet precies duidelijk welke voorstellen tot statutenwijziging allemaal betrekking hebben op benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen.11 Gezien het doel van de wettelijke bedenktijd (het gunnen van meer tijd en rust voor de inventarisatie en weging van belangen van de onderneming en haar stakeholders)12 mag ervan worden uitgegaan dat bij twijfel moet worden aangenomen dat een voorstel tot statutenwijziging betrekking heeft op benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen.

In de laatste zin van art. 2:114b lid 5 BW is bepaald dat de grond voor het inroepen van de bedenktijd in een van de in art. 2:114b lid 2 BW genoemde gevallen de mogelijkheid tot het inroepen van een bedenktijd op een andere grond onverlet laat. Deze zin is in art. 2:114b lid 5 BW opgenomen als gevolg van het amendement Van den Berg/Bruins.15 Blijkens de toelichting op het amendement wordt gedacht aan de situatie waarin een verzoek tot agendering van het ontslag van een bestuurder of commissaris wordt ingediend én er een vijandig overnamebod wordt gedaan. Ik citeer:

De als gevolg van het amendement in art. 2:114b lid 5 BW opgenomen zin verduidelijkt ook dat voor elk afzonderlijk voorstel als bedoeld in art. 2:114b lid 2 onder a BW een bedenktijd kan worden ingeroepen. Het is dus niet zo dat het bestuur per algemene vergadering maar één keer een bedenktijd kan inroepen.17 Overigens moet steeds worden bedacht dat de bedenktijd wordt ingeroepen in reactie op een specifiek in het agenderingsverzoek opgenomen voorstel en niet in reactie op het agenderingsverzoek als geheel. Er kunnen ook andere voorstellen in het verzoek staan waartegen de bedenktijd niet kan worden ingeroepen.

Om een bedenktijd in te kunnen roepen moet het verzoek naar het oordeel van het bestuur wezenlijk in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Met deze norm wordt aangesloten bij art. 2:118a lid 2, onder c BW. Het weigeren of beperken van de volmacht op deze grond is toegestaan als een besluit moet worden genomen waarbij de continuïteit, onafhankelijkheid, indentiteit of ontplooiing van de vennootschap op het spel staat.18 Het begrip ‘wezenlijk’ brengt tot uitdrukking dat het moet gaan om een beoordeling van de te verwachten substantiële schending van belangen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.19 De beoordelingsvrijheid van het bestuur is ruim. Voor het bestuur zal er al snel een redelijke grond zijn om in te grijpen.20

Ik ben het eens met De Brauw dat het meer voor de hand had gelegen om in art. 2:114b lid 2 BW aansluiting te zoeken bij de RNA-norm, nu deze norm in het algemeen wordt beschouwd als de in acht te nemen norm bij het inzetten van beschermingsconstructies.23

Hiervoor noemde ik al dat een bedenktijd dus ook, zo blijkt uit art. 2:114b BW, kan worden ingeroepen als reactie op een agenderings- of convocatieverzoek dat wordt gedaan op basis van een statutaire bevoegdheid, mits het verzoek afkomstig is van een of meer aandeelhouders of bewilligde certificaathouders respectievelijk certificaathouders met vergaderrecht. De wetgever noemt in dit verband de statutaire bepaling die een recht geeft om een algemene vergadering bijeen te roepen indien het bestuur een verzoek daartoe niet heeft gehonoreerd (zie par. 3.3.2.1),24 of de statutaire bepaling waarin op grond van art. 2:114a lid 1 BW een lagere kapitaaldrempel dan 3% is bepaald.25 Hoe het bestuur de bedenktijd kan inroepen als aandeelhouders op grond van een statutaire bepaling zelf overgaan tot bijeenroeping (en dus ook agendering) zie ik, als gezegd, niet. Van een tot het bestuur gericht verzoek is dan immers geen sprake. Wel kan nog worden gedacht aan een statutaire agenderingsbevoegdheid met als wettelijke grondslag art. 2:109/219 BW of art. 2:129 lid 4/239 lid 4 BW. Wat de grondslag van de statutaire bevoegdheid is, is naar mijn mening niet van belang voor de vraag of de bedenktijd kan worden ingeroepen. Ook als het verzoek juridisch gezien een aanwijzing is als bedoeld in art. 2:129 lid 4/239 lid 4 BW (afkomstig van een of meer aandeelhouders die gezamenlijk tevens als orgaan kwalificeren), bestaat mijns inziens de mogelijkheid tot het inroepen van een bedenktijd.

Naar de letter van de wet kan de bedenktijd niet worden ingeroepen als reactie op een convocatie- of agenderingsverzoek dat afkomstig is van andere kapitaalverschaffers dan aandeelhouders of bewilligde certificaathouders respectievelijk certificaathouders met vergaderrecht, zoals bijvoorbeeld de vruchtgebruiker met stemrecht. Art. 2:88 lid 4 BW/197 lid 4 BW stelt de vruchtgebruiker met stemrecht slechts wat betreft rechten gelijk met de bewilligde certificaathouder en de certificaathouder met vergaderrecht. Dit zou betekenen dat de vennootschap geen bedenktijd kan inroepen tegen een agenderingsverzoek dat afkomstig is van vruchtgebruikers met stemrecht die 3% van het onderliggende geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, maar dat deze vruchtgebruikers wel naar de OK kunnen om de beëindiging van een ingeroepen bedenktijd te verzoeken. Art. 2:114b lid 4 BW bevat immers wel een recht dat op grond van art. 2:114b lid 10 BW respectievelijk art. 2:187 lid 2 BW toekomt aan de bewilligde certificaathouder dan wel de certificaathouder met vergaderrecht en daarmee aan de vruchtgebruiker met stemrecht. De genoemde inconsistentie lijkt mij onwenselijk en niet in lijn met de gedachte van de wetgever. Art. 2:114b BW moet mijns inziens zo begrepen worden dat de bedenktijd ook kan worden ingeroepen tegen agenderingsverzoeken die afkomstig zijn van kapitaalverschaffers die wat betreft hun rechten gelijk worden gesteld met bewilligde certificaathouders en certificaathouders met vergaderrecht. Zulks is in lijn met het doel van art. 2:114b BW. Anderzijds strookt met het doel van art. 2:114b BW niet dat de bedenktijd ook ingeroepen zou kunnen worden als reactie op agenderingsverzoeken die op grond van een statutaire bepaling worden ingediend door een ander die geen kapitaalverschaffer is. De bedenktijd reguleert blijkens de MvT nadrukkelijk (enkel) de verhouding tussen het bestuur en de kapitaalverschaffers van de vennootschap.26

Het besluit tot het inroepen van de bedenktijd is met redenen omkleed en onderworpen aan de goedkeuring van de rvc, indien ingesteld (art. 2:114b lid 3 BW). Als de goedkeuring van de rvc ontbreekt, heeft het bestuursbesluit geen rechtskracht. De bedenktijd loopt dan niet.27 De bedenktijd duurt ten hoogste 250 dagen, gerekend vanaf de dag na de uiterste datum waarop overeenkomstig art. 2:114a BW of de statuten van de vennootschap een verzoek als bedoeld in art. 2:114b lid 2 onder a BW voor de eerstvolgende algemene vergadering moet zijn ontvangen (art. 2:114b lid 5 BW). In het geval van een verzoek ex art. 2:114a BW is dat dus 60 dagen voor de vergadering.28 Van Olffen merkt terecht op dat door deze gefixeerde aanvangsdatum de bedenktijd in de perceptie langer kan duren omdat deze in de praktijk veelal zal worden ingeroepen per een datum die voor de formele startdatum ligt.29 Indien het bestuur de bedenktijd na de formele startdatum inroept, duurt de bedenktijd korter.30 Deze is dan immers al op de formele startdatum aangevangen.

Als toepassing is gegeven aan art. 2:111 BW vangt de bedenktijd aan op het moment waarop de voorzieningenrechter de machtiging heeft verleend (art. 2:114b lid 5 BW).

Een vraag die in de parlementaire stukken niet wordt beantwoord, is of het bestuur de bedenktijd ook nog kan inroepen nadat de agenda is gepubliceerd. In die situatie staat een voorstel als bedoeld in art. 2:114b lid 2 onder a BW reeds als stempunt op de agenda en wil het bestuur daarna de bedenktijd inroepen waardoor het punt op de geplande vergadering als bespreekpunt behandeld zal worden. Blijkens de wettekst kan de bedenktijd worden ingeroepen als reactie op het verzoek om behandeling van een voorstel als genoemd in art. 2:114b lid 2 onder a BW. Men zou kunnen redeneren dat met de plaatsing van het voorstel op de agenda het verzoek om behandeling nog niet is ingewilligd. De plaatsing kondigt de behandeling weliswaar aan, maar van inwilliging van het verzoek om behandeling is strikt genomen eerst sprake als de voorzitter het voorstel ter vergadering in behandeling neemt. Tot die tijd staat het verzoek. Wordt deze redenering gevolgd dan zou dat betekenen dat de bedenktijd tot aan de behandeling ter vergadering kan worden ingeroepen. Ik ben echter van mening dat inroeping van de bedenktijd na publicatie van de agenda niet mogelijk is, althans geen effect heeft. Aan deze conclusie liggen drie argumenten ten grondslag. Ten eerste wordt in de MvT weliswaar niet expliciet uitgesloten dat de bedenktijd ook nog kan worden ingeroepen na publicatie van de agenda, maar daaruit kan mijns inziens niet worden afgeleid dat het mogelijk is. Uit verschillende passages in de MvT kan worden opgemaakt dat de wetgever voor ogen heeft dat de bedenktijd wordt ingeroepen als reactie op het agenderingsverzoek, dus voorafgaand aan de publicatie van de agenda. Zo schrijven de ministers bijvoorbeeld dat de vennootschap een bedenktijd kan inroepen:

Verderop schrijven de ministers:

Ten tweede is in art. 2:114b lid 6 BW bepaald dat het inroepen van de bedenktijd ertoe leidt dat de in art. 2:114b lid 2 onder a BW genoemde bevoegdheden gedurende de bedenktijd zijn opgeschort, tenzij de vennootschap het voorstel als stempunt in de agenda opneemt. In het geschetste geval neemt de vennootschap het voorstel in de agenda op als stempunt. Als zij daarna de bedenktijd zou inroepen, heeft dat geen effect, zo volgt uit lid 6. Ten derde zal na publicatie van de agenda bij de vergadergerechtigden het gerechtvaardigde vertrouwen zijn ontstaan dat een stemming plaatsvindt. Art. 2:8 lid 2 BW brengt met zich dat het bestuur dan niet later nog besluit dat het voorstel slechts besproken zal worden.

Gedurende de bedenktijd kan de algemene vergadering geen bestuurders en commissarissen benoemen, schorsen of ontslaan en geen statutenwijzigingen doorvoeren voor zover deze betrekking hebben op benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen. Deze bevoegdheden van de algemene vergadering zijn, om in de wettelijke terminologie te blijven, gedurende de bedenktijd ‘opgeschort’, tenzij de vennootschap het voorstel bij de oproeping als punt ter stemming vermeldt (art. 2:114b lid 6 BW).35

Deze tenzij-clausule is met name interessant in het licht van een periodieke herbenoeming die plaats dient te vinden tijdens een ingeroepen bedenktijd. Van Olffen merkt op dat een vennootschap die de bedenktijd heeft ingeroepen in het algemeen bij voorkeur geen benoeming van bestuurders of commissarissen zal agenderen in verband met discussies die daarover geïniteerd zullen worden en het risico dat een voorgedragen kandidaat niet wordt benoemd.36 Daar komt volgens Van Olffen bij dat als de vennootschap het initiatief neemt om tot de benoeming van een bestuurder of commissaris over te gaan, de agenderingsgerechtigde op grond van art. 2:114a BW kan verzoeken naast de door de vennootschap voorgedragen kandidaat een andere kandidaat ter benoeming voor te dragen en, in voorkomend geval, ook te stemmen over de doorbreking van een bindende voordracht.37 Ik plaats hierbij de kanttekening dat naar mijn mening bij een bindende voordracht reeds automatisch over de doorbreking gestemd wordt indien er slechts één persoon op de voordracht staat. Als de voordracht uit meer personen bestaat, dient de vennootschap de doorbreking en de benoeming afzonderlijk te agenderen (zie par. 2.2.2.4.c) Een agenderingsgerechtigde hoeft dus niet om een stemming over doorbreking te verzoeken; deze heeft al plaats.

Dat de in art. 2:114b lid 6 BW genoemde bevoegdheden van de algemene vergadering gedurende de bedenktijd zijn opgeschort, betekent dat de algemene vergadering tijdens de bedenktijd niet kan besluiten een bestuurder of commissaris te benoemen, schorsen of ontslaan, of de statuten daaromtrent te wijzigen. Als gevolg zijn gedurende de bedenktijd formele stemmingen over deze onderwerpen uitgesloten. Zo wordt het drukmiddel van kapitaalverschaffers om (indirect) invloed uit te oefenen op de strategie, tijdelijk buitenspel gezet.38 Resteert de vraag of een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer dan nog wel met recht kan verlangen dat in de algemene vergadering die tijdens de bedenktijd plaatsvindt informeel gestemd wordt over de door hem voorgestelde benoeming, schorsing of het ontslag van een bestuurder of commissaris, dan wel een statutenwijziging daaromtrent. In de MvT wordt slechts opgemerkt dat kapitaalverschaffers het recht blijven houden te verzoeken om bijvoorbeeld het ontslag van een bestuurder op de agenda te zetten. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad inzake Boskalis/Fugro, vermeldt de wetgever dat het bestuur dit onderwerp dan als bespreekpunt kan agenderen.39 Anders dan in Boskalis/Fugro het geval was, gaat het in art. 2:114b lid 2 onder a BW echter om onderwerpen ten aanzien waarvan de algemene vergadering de bevoegdheid heeft om besluiten te nemen. De verwijzing naar (de rechtsregel uit) het arrest inzake Boskalis/Fugro geeft daarom geen antwoord op de opgeworpen vraag.

De gedachte achter de schorsing van de in art. 2:114b lid 6 BW genoemde bevoegdheden is het tijdelijk weghalen van de druk die met deze bevoegdheden op het bestuur kan worden uitgeoefend. Deze druk is er ook indien niet formeel, maar informeel gestemd wordt over de benoeming, de schorsing of het ontslag van een bestuurder of commissaris, dan wel over een statutenwijziging daaromtrent.40 Ik meen daarom dat art. 2:114b lid 6 BW zo begrepen moet worden dat het bestuur gedurende de bedenktijd evenmin gehouden is om een informele stemming over de in art. 2:114b lid 2 onder a BW genoemde voorstellen toe te staan.

Het ingediende voorstel dient in beginsel wel als bespreekpunt in de agenda te worden opgenomen.41

In de literatuur wordt vrij algemeen aangenomen dat ook enkel het voeren van discussie over de voorstellen waartegen de bedenktijd kan worden ingeroepen voor de nodige onrust zorgt.43 Illustratief is de door Vletter-van Dort opgeworpen vraag of met het bieden van de mogelijkheid tot het houden van een ‘bespreek-algemene vergadering’ de vennootschap niet gedwongen wordt het Paard van Troje binnen te halen.44 Het laat het zich inderdaad goed voorstellen dat ook een ‘bespreek-algemene vergadering’ voor onrust kan zorgen, maar een wettelijke bedenktijd waarmee het bestuur sommige agendapunten voor een vooraf niet vaststaande periode in het geheel van de agenda kan weren, is als gezegd in strijd met art. 6 lid 3 van de Aandeelhoudersrichtlijn.45 Een dergelijke regeling maakt immers feitelijk de geldende indieningstermijn afhankelijk van het onderwerp van het verzoek. Art. 6 lid 3 Aandeelhoudersrichtlijn staat een dergelijke differentiatie niet toe.46

Het bestuur moet op grond van art. 2:114b lid 7 BW gedurende de bedenktijd alle informatie vergaren die nodig is voor een zorgvuldige beleidsbepaling. Het bestuur raadpleegt daartoe in ieder geval de aandeelhouders die bij het inroepen van de bedenktijd tenminste drie honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, alsmede de ondernemingsraad. Standpunten van deze aandeelhouders en de ondernemingsraad worden, mits zij daarmee instemmen, door het bestuur onverwijld op de website van de vennootschap geplaatst. De reden dat het bestuur verplicht wordt om op eigen initiatief aandeelhouders die ten minste 3% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen te raadplegen, is dat deze aandeelhouders op grond van art. 2:114a BW het agenderingsrecht hebben. Raadpleging van aandeelhouders met agenderingsrecht past in het aangaan van een constructieve dialoog.47 Hoewel de wet hierover zwijgt meen ik dat, in lijn met het voorgaande, het bestuur ook op eigen initiatief de dialoog moet aangaan met kapitaalverschaffers die op grond van de statuten het agenderingsrecht hebben. Aandeelhouders die minder dan 3% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen en ook geen statutair agenderingsrecht hebben, hoeven door het bestuur niet te worden geraadpleegd. Het bestuur kan er uiteraard wel voor kiezen om dat te doen. Bovendien staat het deze aandeelhouders vrij zelf het bestuur te benaderen om hun opvatting kenbaar te maken.48

Er zijn drie manieren waarop de bedenktijd kan eindigen. Ten eerste na verloop van 250 dagen (art. 2:114b lid 5 BW). De bedenktijd eindigt dan van rechtswege. Ten tweede kan het bestuur besluiten de bedenktijd eerder te beëindigen. Het besluit om dat te doen is net als het besluit tot het inroepen van de bedenktijd onderworpen aan de goedkeuring van de RvC, indien ingesteld (art. 2:114b lid 5 BW). Ten derde kunnen een of meer houders van aandelen die bij het inroepen van de bedenktijd gerechtigd zijn tot agendering ingevolge art. 2:114a BW de OK op grond van art. 2:114b lid 4 BW verzoeken de bedenktijd te beëindigen.

De OK wijst het verzoek tot beëindiging van de bedenktijd toe als een of meer van de sub a tot en met c genoemde omstandigheden zich voordoet. Het gaat er dan om of (a) het bestuur in het licht van de omstandigheden op het moment van het inroepen van de bedenktijd, niet in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het in lid 2 onder a bedoelde verzoek wezenlijk in strijd is met het vennootschappelijk belang, of (b) het bestuur niet langer in redelijkheid kan oordelen dat het voortduren van de bedenktijd kan bijdragen aan een zorgvuldige beleidsbepaling, of (c) gedurende de bedenktijd een of meer maatregelen actief zijn die naar aard, doel en strekking met de bedenktijd overeenkomen en deze maatregelen niet binnen redelijke termijn na een daartoe strekkend schriftelijk verzoek van deze houders van aandelen zijn beëindigd of opgeschort. Deze laatste, sub c genoemde, omstandigheid is via een aangenomen amendement in art. 2:114b lid 4 BW terecht gekomen.54 De achterliggende gedachte is het wettelijk tegengaan van een onredelijke stapeling van beschermingsmaatregelen. Voorts is art. 2:114b BW op deze wijze meer in lijn met het toepasselijke Europese recht, zo is het idee. De bedenktijd belemmert immers het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging (zie par. 6.3.3.4.b) Mede met het oog op de vereisten van noodzaak en proportionaliteit moet verzekerd worden dat een bedenktijd slechts wordt ingeroepen als dat strikt noodzakelijk is. Daarbij is het ook van belang om de verhouding tot andere beschermingsconstructies te bezien.55 Als een vennootschap al over eigen beschermingsconstructies beschikt, is het in veel gevallen niet strikt noodzakelijk dat zij ook nog de bedenktijd kan inroepen.56 Welke maatregelen naar aard, doel en strekking met de bedenktijd overeenkomen, wordt niet geheel duidelijk. Als voorbeelden worden genoemd een (deels) uitgeoefende optie op beschermingspreferente aandelen, certificering waarbij geen stemvolmachten aan de certificaathouders zijn toegekend en een ingeroepen responstijd.57 Ook kan nog worden gedacht aan de statutaire bepaling op grond waarvan de statuten slechts op voorstel van het bestuur (en na goedkeuring van de rvc) gewijzigd kunnen worden. Het is steeds aan de OK om in een concreet geval aan de hand van het doel, de aard en de strekking van de beschermingsmaatregel te beoordelen of er sprake is van een met de bedenktijd onverenigbare maatregel.58 Van Olffen merkt in dit verband op dat er in het algemeen geen onverenigbare situatie zal zijn als de bedenktijd zou samenlopen met de uitgifte van beschermingsprefs, het onthouden van volmachten aan certificaathouders of het hebben ingeroepen van de responstijd.59 De bedenktijd heeft tot gevolg dat de algemene vergadering niet kan stemmen over een voorstel tot benoeming, schorsing of ontslag van een bestuurder of commissaris, of over een voorstel tot statutenwijziging daaromtrent. Omdat de stemming niet plaatsvindt, hebben uitgegeven beschermingsprefs, het onthouden van volmachten of het inroepen van de responstijd er dan ook geen invloed op of die voorstellen wel of niet worden aangenomen, en om die reden zal een samenloop zich ook niet snel voordoen, aldus nog steeds Van Olffen.60 Ik ben het hiermee eens.61 Van Olffen schrijft verder dat samenloop zich wel zou kunnen voordoen bij een agenderingsverzoek tot ontslag van een bestuurder in combinatie met een afloop op of rond dezelfde algemene vergadering van een termijn van een bestuurder of commissaris, waarvan het in het belang van de vennootschap is dat deze wordt herbenoemd. Als nu ten behoeve van die herbenoeming aan de Stichting Continuïteit beschermingsprefs worden uitgegeven terwijl de bedenktijd reeds was ingeroepen om de stemming over het ontslag te voorkomen, zal er geen onredelijke stapeling zijn omdat voor de herbenoeming de bedenktijd geen toepassing vindt, zo begrijp ik Van Olffen.62 Mijns inziens kan echter ook voor deze situatie niet op voorhand reeds gezegd worden dat geen sprake is van een onredelijke stapeling van beschermingsmaatregelen.63 De toets die de OK moet aanleggen, is of het plaatsen van de beschermingsprefs (in de concrete situatie) een maatregel is die naar aard, doel en strekking met de (inroeping van de) bedenktijd (in deze concrete situatie) overeenkomt.64 Het enkele gegeven dat de bedenktijd geen uitkomst biedt om de herbenoeming te bewerkstelligen, maakt mijns inziens nog niet dat het plaatsen van de beschermingsprefs een maatregel is die naar aard, doel en strekking van de bedenktijd verschilt.

Van de cumulatie van de bedenktijd met andere beschermingsmaatregelen (tegelijkertijd geactiveerd) moet worden onderscheiden het geval waarin vóór of na het inroepen van de bedenktijd gebruik wordt gemaakt van een andere beschermingsmaatregel (opeenvolgend geactiveerd). Op elkaar volgend gebruik van de bedenktijd en een andere beschermingsmaatregel is in beginsel mogelijk.70 Het wordt niet wenselijk geacht dat de bedenktijd tweemaal (of vaker) voor eenzelfde geval wordt ingeroepen.71 Als na afloop van de bedenktijd ten aanzien van het aangedragen voorstel een andere beschermingsmaatregel in stelling wordt gebracht en de verzoeker is het daar niet mee eens, dan is het aan de rechter om te beoordelen of de voortdurende bescherming proportioneel is.72

De in art. 2:114b lid 4 BW bedoelde rechtsgang is een lex specialis ten opzichte van de enquêteprocedure. Een verzoek om de bedenktijd te beëindigen wordt dus uitsluitend via de rechtsgang van art. 2:114b BW beoordeeld. De enquêteprocedure staat daartoe niet open.73 De Brauw merkt terecht op dat het desondanks niet duidelijk is waar precies het onderwerp van de bijzondere rechtsgang eindigt en dat van de enquêteprocedure begint.74 De vraag is of in de praktijk toetsing van het inroepen en handhaven van de bedenktijd niet toch (ook) via de enquêteprocedure zal gebeuren.75

Op grond van art. 2:114b lid 8 BW dient het bestuur verslag te doen van het gevoerde beleid en de gang van zaken sinds het inroepen van de bedenktijd. Het verslag wordt uiterlijk een week na de laatste dag van de bedenktijd voor de aandeelhouders ter inzage gelegd, op de website van de vennootschap geplaatst en bij de oproeping van de eerstvolgende algemene vergadering na het verstrijken van de bedenktijd vermeld als onderwerp ter bespreking (art. 2:114b lid 9 BW).76

Na het eindigen, dan wel beëindigen van de bedenktijd herleeft het verzoek om een van de in art. 2:114b lid 2 onder a BW genoemde voorstellen ter stemming op de agenda van de eerstvolgende algemene vergadering te plaatsen.77 Dit is slechts anders als gedurende de bedenktijd de indieners het agenderingsverzoek hebben ingetrokken.78 Dat het verzoek herleeft, wil zeggen dat het verzoek zoals dat was ingediend opnieuw voorligt. Het bestuur en de rvc zullen het voorstel ter stemming op de agenda van de eerstvolgende algemene vergadering moeten plaatsen.79 Dit geldt ongeacht of die volgende vergadering plaats heeft binnen zestig dagen (of welke statutair kortere indieningstermijn) na beëindiging van de bedenktijd, en ongeacht of de indieners nog steeds de gestelde kapitaaldrempel halen. Dat het verzoek herleeft, wil immers niet zeggen dat opnieuw of nog steeds aan de formele vereisten voor indiening moet zijn voldaan. Of ten aanzien van de behandeling in de vergadering na beëindiging van de bedenktijd een andere beschermingsmaatregel in stelling kan worden gebracht, is, zoals ik eerder in deze paragraaf schreef, afhankelijk van de omstandigheden van het geval.