6.7 Conclusie: billijkheidsuitzonderingen in het bestuursrecht

Aan het eind van dit hoofdstuk kan de vraag worden beantwoord welke ruimte het bestuursrecht biedt voor de aristotelische billijkheidsuitzonderingen. Vanuit constitutioneel oogpunt en gezien de karakteristieken van het bestuursrecht is die ruimte groter dan wordt benut. Vergeleken met het civiele recht en het strafrecht vallen in het bestuursrecht diverse evident onbillijke beslissingen op van bestuursorganen én rechters door strikte toepassing van wettelijke voorschriften.1

De rechter en bestuursorganen hebben in het bestuursrecht geen wettelijke algemene uitzonderingsbevoegdheid. Ook bestaat er in de jurisprudentie en doctrine geen consensus over een algemene ongeschreven uitzonderingsbevoegdheid (zoals de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het civiele recht vóór 1992 was). In de literatuur gingen en gaan weliswaar enkele stemmen op voor de acceptatie van een algemene uitzonderingsbevoegdheid, maar dit is niet de heersende opvatting; een dergelijke bevoegdheid is nauwelijks (nog actueel) onderwerp van discussie.2 Dat heeft van doen met de centrale rol van wetgeving in het bestuursrecht. Primaire toepassers van wetgeving (de ambtenaren en geautomatiseerde systemen die beschikkingen verlenen) hebben beperkte mogelijkheden om te beslissen over billijkheidsuitzonderingen. Een andere oorzaak is dat bestuursrechtelijke wetgeving in de regel gedetailleerd is, waardoor toepassers minder gewend zijn hun blik daarbuiten te richten.3 Een betere reden voor de beperkte ruimte voor bestuursrechtelijke uitzonderingen is dat de wetgeving vaak gericht is op het algemeen belang en derdenbelangen, waardoor uitzonderingen die belangen kunnen schaden, terwijl dat een contra-indicatie is voor de geoorloofdheid van een uitzondering (zoals ook al in het civiele recht bleek).4 Het legaliteitsbeginsel en het specialiteitsbeginsel staan in de weg aan uitzonderingen ten nadele.5

De centrale rol van wetgeving in het bestuursrecht blijkt op verschillende manieren uit de in dit hoofdstuk besproken beslissingen over billijkheidsuitzonderingen. Ten eerste hebben hardheidsclausules een belangrijke rol: er zijn er in het bestuursrecht vele.6 Verschillende uitzonderingen die in de andere rechtsgebieden ongeschreven zijn, worden in het bestuursrecht gebaseerd op een hardheidsclausule. Zo is er in het civiele recht en in het strafrecht geen hardheidsclausule over rechtsmiddeltermijnen zoals in het bestuursrecht.7 Ook werd in het civiele recht een ongeschreven uitzondering vanwege het niet betalen van griffierecht aanvaard,8 waar in het bestuursrecht vergelijkbare resultaten worden bereikt door een niet voor de hand liggende extensieve uitleg van een hardheidsclausule. Ten tweede worden ongeschreven jurisprudentiële uitzonderingen niet zelden gecodificeerd, bijvoorbeeld ten gevolge van misbruik van bevoegdheden uit de Wob en de Wet dwangsom. Ten derde komt het voor dat de bestuursrechter waar wetgeving geen houvast biedt, eigen algemene regels stelt die lijken op wetgeving (zoals over uitzonderingen op het griffierecht door betalingsonmacht). Ten vierde bleek van beslissingen waarin bestuursrechtelijke toepassers zoveel belang hechtten aan een wettelijke grondslag voor een uitzondering dat zij geen ongeschreven uitzondering aannamen, ondanks een (soms ook in hun ogen) onbillijke beslissing die daarvan het resultaat was. Zo werd in Wob-zaken voordat de Afdeling had overwogen dat het civielrechtelijke leerstuk misbruik van bevoegdheid hier van toepassing kon zijn, de wet toegepast ondanks de evidente onbillijkheid hiervan,9 werd er in zaken over het asp geen uitzondering gemaakt,10 en zagen bestuursorganen in de genoemde zaken uit de jaarverslagen van de Nationale ombudsman geen ruimte voor ongeschreven uitzonderingen.11

Toch zijn er ook in het bestuursrecht bepaalde ongeschreven uitzonderingen aanvaard.12 Het bekendste voorbeeld is de contra-legemwerking van de abbb.13 Van het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel is algemeen geaccepteerd dat zij grondslag kunnen zijn voor uitzonderingen, en er zijn goede redenen om het evenredigheidsbeginsel (dat is neergelegd in art. 3:4 lid 2 Awb) dezelfde functie toe te kennen. Dat beginsel zou vanwege zijn mogelijke ruime bereik zelfs een vergelijkbare rol kunnen spelen als artikel 6:2 lid 2 BW voor het privaatrecht.14 Voordeel van deze overkoepelende grondslag is dat hierdoor tot uitdrukking wordt gebracht dat in alle uitzonderingsgevallen eigenlijk dezelfde redenering wordt toegepast, waarin Aristoteles’ inzicht herkenbaar is. Interessant zijn in dit verband uitspraken waarin het bestuursrechtelijke Scheidsgerecht voor de Voedselvoorziening op ongeschreven gronden na de Tweede Wereldoorlog ging toetsen aan ‘de redelijkheid en billijkheid’ – hieruit blijkt een verband tussen bestuursrechtelijke en civielrechtelijke uitzonderingen.15

Ongeschreven materieelrechtelijke uitzonderingen zijn ook gemaakt op de Ziekenfondswet.16 In het formele bestuursrecht zijn ongeschreven uitzonderingen geaccepteerd bij rechtsmiddelverboden (hoewel deze in veel zaken ook gebaseerd hadden kunnen worden op art. 94 Gw juncto art. 6 EVRM)17 en is ook het belanghebbendecriterium op ongeschreven gronden buiten toepassing gelaten.18 Zelfs ten nadele van burgers worden ongeschreven uitzonderingen gemaakt, in het materiële recht bijvoorbeeld op grond van fraus legis. Ook misbruik van het recht om beroep in te stellen was grondslag voor uitzonderingen ten nadele. Grondslag hiervoor was weliswaar een wetsbepaling (art. 3:13 juncto 3:15 BW), maar dat was geen hardheidsclausule gericht op de tekstueel toepasselijke bepaling en behoorde zelfs niet tot het bestuursrecht.19 Gezien deze uitzonderingen ten nadele zonder een specifieke wettelijke grondslag, gelden het legaliteitsbeginsel en het specialiteitsbeginsel blijkbaar niet absoluut. Dat past bij de accentverschuiving in het bestuursrecht naar minder bescherming en meer ongeschreven verplichtingen van de burger tegenover de overheid. De beginselen vergen wel zware eisen aan dergelijke uitzonderingen ten nadele.

Uit het feit dat er nog steeds zaken voorkomen met specifieke omstandigheden waarin voor het eerst een ongeschreven uitzondering wordt aanvaard, kan worden afgeleid dat de reeds geaccepteerde ongeschreven uitzonderingen niet limitatief zijn. De hoogste bestuursrechters blijven ruimte nemen om in nieuwe zaken uitzonderingen te maken. Blijkbaar bestaat daarvoor ruimte binnen het bestuursrecht. Uit de ongeschreven uitzonderingen kan ook worden afgeleid dat wettelijke hardheidsclausules een uitzonderingsbevoegdheid expliciteren en deze niet verlenen.20 Door een expliciete overweging over het niet opnemen van een hardheidsclausule kan de wetgever wel de ruimte voor ongeschreven uitzonderingen beperken.

Die constitutionele eisen worden in het bestuursrecht doorgaans correct gehanteerd.21 Dat was slechts in enkele van de gevonden zaken anders: door het buiten toepassing laten van het belanghebbendecriterium. Het valt echter ook op dat in verschillende gevallen vanuit staatsrechtelijk oogpunt meer ruimte was voor een uitzondering dan werd benut.

Net als in de andere rechtsgebieden wordt ook in het bestuursrecht corrigerend geïnterpreteerd.22 Er zijn gevallen besproken waarin gekunstelde corrigerende interpretaties door een hogere rechter werden vervangen door een uitzondering. Hoewel dat door de beperkte hoeveelheid voorbeelden niet met zekerheid gezegd kan worden, lijkt de rol van corrigerende interpretatie in het bestuursrecht beperkter dan in de andere rechtsgebieden, mogelijk vanwege de wens de wetgever te gehoorzamen. In het besproken geval waarin de hoogste rechter wél corrigerend interpreteerde, waardoor in strijd met de woorden van de wet een vreemdeling geen boete werd opgelegd omdat hij niet beschikte over een zorgverzekering, was een uitzondering constitutioneel gezien wenselijker geweest omdat niet bleek dat de wetgever de gekunsteldheid wilde.

Hoewel wetgeving gelijkenissen vertoont met beleidsregels, en de wetgever wél een inherente afwijkingsbevoegdheid van beleidsregels heeft gecodificeerd (art. 4:84 Awb), bestaan er teveel verschillen tussen wetgeving en beleidsregels om billijkheidsuitzonderingen en de inherente afwijkingsbevoegdheid geheel met elkaar te kunnen vergelijken.23 Dat de afwijkingsbevoegdheid van beleidsregels is gecodificeerd, is niet per se een reden om dat ook te doen met de aan wetgeving inherente uitzonderingsbevoegdheid. Wel lijken de aspecten die relevant zijn bij beslissingen over uitzonderingen op beleidsregels sterk op die bij uitzonderingen op wetgeving, doordat beleidsregels en wetgeving op elkaar lijken. Bij vragen over uitzonderingen op wetgeving kan dan ook wellicht wel eens worden geleerd van beslissingen over uitzonderingen op beleidsregels.

Die vragen over billijkheidsuitzonderingen op wetgeving moeten overigens in het bestuursrecht volgens mij méér gesteld worden. Toepassers moeten zich er in elk geval van bewust zijn dat ook het bestuursrecht een bepaalde ruimte heeft voor uitzonderingen. Dat is belangrijk vanwege de in dit onderzoek besproken evident onbillijke, bestuursrechtelijke beslissingen, waarvoor volgens mij geen goede redenen waren.

De evident onbillijke beslissingen door strikte toepassing van wetgeving vragen om een vergelijking van het bestuursrecht met de andere rechtsgebieden. Hoe kan het dat zij uit het bestuursrecht komen, en niet uit het civiele recht en het strafrecht?