4.4.2 Knelpunt 2 en 3: open normen in wet- en regelgeving, interpretatie van de relevante omstandigheden en bewijswaardering

Knelpunten 2 en 3 behandel ik gezamenlijk, omdat de aanbevelingen die hierop betrekking hebben dezelfde strekking hebben.

De ruimte die de genoemde open normen in de wet- en regelgeving en de vrije bewijswaardering in het civiele recht bieden, is naar mijn mening waardevol. Deze ruimte stelt de rechter namelijk in staat zijn oordeel aan te passen aan de concrete omstandigheden van het geval. Zeker bij zoiets als de bestuurlijke taakuitoefening is aanpassing aan de hand van concrete omstandigheden van belang, omdat de taakuitoefening sterk per geval kan verschillen. Niet eenduidig is vast te stellen wanneer sowieso sprake is van onbehoorlijk bestuur, frauduleus handelen wellicht daargelaten. Sommige auteurs menen dat een open norm als ‘persoonlijk ernstig verwijt’ zorgt voor onzekerheid en onduidelijkheid bij bestuurders, omdat hierdoor niet vooraf duidelijk is wanneer sprake kan zijn van persoonlijke aansprakelijkheid. Aan de hand van de huidige stand van de jurisprudentie meen ik dat het wel meevalt met deze onzekerheid en onduidelijkheid. Ik ga hier in hoofdstuk 6 in het kader van de BJR nader op in.

Wellicht dat meer regels of minder open normen bijdragen aan het verminderen van de invloed van biases bij de rechter omdat er daardoor minder ‘vrije ruimte’ voor de rechter overblijft. Toch meen ik dat dit voordeel niet opweegt tegen het nadeel dat meer regels en minder open normen met zich brengen. Het doet namelijk afbreuk aan zowel de flexibiliteit van de rechter als aan de flexibiliteit en eigen verantwoordelijkheid van bestuurders en commissarissen.

De vrije bewijswaardering in het civiele recht hangt sterk samen met de positie van de partijen in het civiele recht: zij bepalen de inzet van de procedure. Strengere regels omtrent de bewijswaardering, zoals het buiten toepassing laten van ontoelaatbaar bewijs, draagt bij aan de verdere democratisering van het rechterlijke proces. Bovendien is het vanuit de cognitieve invalshoek vrijwel onmogelijk voor de rechter om ontoelaatbaar bewijs daadwerkelijk buiten toepassing te laten. Verdere beperking van het civiele bewijsstelsel op die manier schiet de rechtspraktijk aldus niets mee op. Winst valt nog wel te behalen voor de vraag hoeveel gewicht een rechter aan bepaald bewijs moet toekennen. Onderdeel hiervan is de (bij)scholing in waarheidsvinding, zoals besproken in par. 4.4.1.

Een ander instrument voor het verminderen van de invloed van biases bij knelpunt 2 en 3 is de gang van zaken in de enkelvoudige en meervoudige kamer en de onderlinge relatie tussen (1) de rechters; en (2) de rechter en de griffier. Ik licht dit instrument toe.

Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt dat civiele zaken in eerste aanleg in beginsel in een enkelvoudige kamer worden behandeld, behoudens wettelijke uitzonderingen of indien de zaak ongeschikt is voor behandeling door één rechter (art. 15 Rv). Zaken in hoger beroep worden in beginsel door drie rechters behandeld en beslist (art. 16 Rv). Bij de Hoge Raad is het uitgangspunt dat behandeling plaatsvindt door vijf raadsheren, tenzij de voorzitter van de kamer van mening is dat behandeling door drie raadsheren geschikt is (art. 17 Rv). Intervisie vindt bij meervoudige kamers vrijwel automatisch plaats. Deze automatische intervisie ontstaat onder meer doordat ieder lid van de meervoudige kamer verplicht is aan de besluitvorming deel te nemen (art. 7 lid 2 Wet RO). Tijdens de zitting impliciet en na de zitting expliciet, spreken de rechters elkaar aan op de wijze van bejegening van de partijen en elkaars functioneren. Het is de meervoudige kamer die ervoor zorgt dat de eigen persoonlijke situatie en gesteldheid minder invloed heeft op het oordeel. Dit overigens nog daargelaten de andere voordelen die meervoudig rechtspreken met zich brengt, zoals dat een grondig raadkamerdebat zorgt voor verdieping en meerdere invalshoeken.1 Rechters kunnen elkaar met verschillen van inzicht confronteren, zowel op cognitief (persoonlijk) vlak als op meer inhoudelijk2 vlak. Bij een diverse samenstelling van de raadkamer geniet de raadkamer op dezelfde wijze van de voordelen van diversiteit als de boardroom, zoals het in de raadkamer brengen van verschillende perspectieven.3

Het is daarnaast van belang dat de rechter met zijn eigen twijfels terecht kan bij de andere raadsheren en de griffier. Een voorbeeld van een eigen persoonlijke twijfel is als een rechter merkt dat hij minder goed in zijn vel zit, bijvoorbeeld door een thuissituatie. Het negeren van deze omstandigheid is geen goed idee. Zoals blijkt uit par. 4.3.3 bestaat een grote kans dat deze omstandigheid toch invloed zal hebben op de rechterlijke oordeelsvorming. Door het benoemen van deze omstandigheid bij de andere rechters en de griffier, kunnen de andere rechters bijvoorbeeld tijdens de zitting subtiel ingrijpen door een vraag te herformuleren. Hiervoor is een vertrou wensband met de naaste collega’s vereist, op vergelijkbare wijze als ik heb betoogd in het kader van het bestuur.4

De reflectiemomenten met collega’s dragen bij aan het aanpassen van een eerste indruk en het verminderen van de invloed van de eigen emotie door het aangaan van het gesprek met de andere rechters en het delen van de eigen meningen.

In de enkelvoudige kamer is dit controlemechanisme niet aanwezig. Wel kan meer aandacht worden besteed aan een gelijkwaardige samenwerking van de rechter en de griffier in de enkelvoudige kamer. Zeker griffiers met jarenlange ervaring hebben ruim voldoende kennis om samenwerking met de rechter mogelijk te maken en succesvol te laten zijn. Als de rechter en de griffier op een gelijkwaardig niveau samenwerken door over de zaak te praten tijdens het vormen van het oordeel (en eventueel voor de zitting), bereikt de rechter in de enkelvoudige kamer vrijwel hetzelfde als de rechter in een meervoudige kamer. Centraal staan het wederzijds respect en vertrouwen in elkaar als collegae. Recent onderzoek van Holvast laat zien dat griffiers regelmatig intensief betrokken zijn bij de rechterlijke besluitvorming.5 Zij is hierover kritisch onder meer vanuit rechtsstatelijk oogpunt en vanwege het gebrek aan transparantie. ‘Rechters zijn speciaal opgeleid en benoemd om recht te spreken en hun positie is zodoende met allerhande waarborgen omkleed.’6 Vanuit het oogpunt van cognitief controlemechanisme is deze samenwerking echter wel wenselijk. Ik volg Holvast echter wel in haar betoog. Een nadere opleiding voor griffiers zou dan ook wenselijk zijn. Voorop blijft voorts staan dat de rechter eindverantwoordelijk is.

Bij deze aanbeveling zij opgemerkt dat besluitvorming door groepen evenmin niet resistent is tegen de invloed van biases. Zo kan sprake zijn van groupthink en group polarization. Ik verwijs voor een meer uitgebreide toepassing op de meerhoofdige rvb en rvc naar par. 2.3.7 Voor de meervoudige kamer zij kort opgemerkt dat de voorzitter van de meervoudige kamer zich houdt aan art. 7 lid 1 Wet RO, the captain speaks lasts8 en op gelijke wijze als geldt bij een meerhoofdige rvb de discussie, openheid en onderling vertrouwen stimuleert.

Voor wat betreft de interpretatie van de relevante omstandigheden en onder meer het voorkomen van confabulatie is informatie cruciaal. De rechter moet alle informatie in kaart brengen. Dit is een lastige taak, onder meer omdat de rechter grotendeels afhankelijk is van de informatie die partijen aandragen. Het stellen van vragen door de rechter aan partijen is hierbij een belangrijk instrument. Door het stellen van de juiste vragen en door doorvragen kan de rechter proberen te achterhalen of hij de beschikking heeft over alle informatie die voor zijn oordeel relevant is. De rechter gebruikt hiervoor de mondelinge behandeling en kan bijvoorbeeld vragen om nader bewijs.9 Dat deze inschatting van de rechter geen eenvoudige opgave is onder invloed van de biases, is evident.