3.8 Kanttekeningen bij het belang van een jaarrekening voor het inzicht van crediteuren

De verplichting voor een rechtspersoon om over ieder boekjaar een jaarrekening op te maken en openbaar te maken, heeft verschillende doeleinden. Zonder uitputtend te willen zijn, wijs ik erop dat het bestuur en een eventuele RvC mede aan de hand daarvan rekening en verantwoording afleggen voor het gevoerde beleid,1 dat dit een hulpmiddel is ten behoeve van kapitaal- en vermogensbescherming,2 en dat het betrokkenen bij de rechtspersoon informeert zodat deze beter in staat zijn om bevoegdheden inzake de corporate governance uit te oefenen.3 Daarnaast stelt een jaarrekening verschillende overheidsinstanties – zoals de belastingdienst – in staat om hun taak uit te oefenen,4 draagt het bij aan het vertrouwen van investeerders5 en aan de accuraatheid en efficiëntie van de prijsvorming op de effectenmarkt.6 Voor dit onderzoek richt ik mij echter vooral op de mogelijkheid die het opmaken en openbaar maken van een jaarrekening biedt aan de crediteuren en zij die eventueel een relatie met de rechtspersoon willen aangaan, om de jaarrekening bij het handelsregister op te vragen en zich op basis van de informatie daarin een beeld te kunnen vormen omtrent de financiële positie van de rechtspersoon.7 Zij kunnen (mede) aan de hand daarvan een schatting maken van het risico dat zij lopen dat hun vordering niet (volledig) zal worden voldaan.

Het is opvallend dat laatstgenoemde functie van een jaarrekening voor de crediteuren van de rechtspersoon veelvuldig wordt onderschreven in de Nederlandse en Europese parlementaire geschiedenis en jurisprudentie, terwijl er in de literatuur juist twijfels over bestaan of het jaarlijks openbaar maken van een jaarrekening een nuttig middel is voor de crediteuren om inzicht te krijgen in de financiële positie van de rechtspersoon. De minister merkt bijvoorbeeld op dat de verplichting om een jaarrekening op te maken en openbaar te maken transparantie bevordert en bescherming biedt aan belanghebbenden.8 Aangezien een rechtspersoon zelfstandig aansprakelijk is voor zijn verplichtingen kan een crediteur zich slechts verhalen op het vermogen van de rechtspersoon zelf. Volgens de minister is het daarom voor een crediteur van belang dat hij de mogelijkheid heeft om inzicht te krijgen in de financiële positie van de rechtspersoon zodat hij kan schatten of zijn vordering zal worden voldaan of niet.

Een bepaling waaruit het belang van het openbaar maken van een jaarrekening blijkt, is art. 2:248 lid 2 BW.9 Als het bestuur van een BV in de drie jaren voorafgaand aan een faillissement een of meer keren niet aan haar openbaarmakingsplicht heeft voldaan, staat vast dat zij haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.10 Tenzij een bestuurder dit laatste vermoeden kan ontkrachten door aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement,11 is hij jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Deze bepaling laat zien dat de wetgever veel waarde hecht aan de – veronderstelde – derdenbescherming voor crediteuren die uitgaat van de openbaarmaking van een jaarrekening.

Ook in de considerans van de Eerste EEG-richtlijn wordt erop gewezen dat vennootschappen geen andere waarborg bieden dan het vermogen van de vennootschap zelf en dat de openbaarmaking van de jaarrekening derden in de gelegenheid stelt om hiervan kennis te nemen.12 Dit is later in de considerans van de Vierde EEG-richtlijn in soortgelijke bewoording herhaald.13

Dat crediteuren er belang bij hebben om de jaarrekening van een rechtspersoon te kunnen inzien, wordt ook in de jurisprudentie onderschreven. De Hoge Raad heeft in zijn arrest Naba beheer geoordeeld dat een crediteur eventueel als belanghebbende in de zin van art. 2:394 lid 7 BW nakoming kan vorderen van de openbaarmakingsplicht omdat zijn belang daarbij onder meer in kan zijn gelegen dat hij (mede) aan de hand van de jaarrekening wil vaststellen of de rechtspersoon verhaal biedt voor zijn vordering.14 Ook het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in zijn arresten Centros en Inspire Art overwogen dat crediteuren zich kunnen beroepen op bepaalde jaarrekeningrechtelijke regels van gemeenschapsrecht die hen beschermen, waaronder de hierboven reeds aangehaalde Vierde EEG-richtlijn.15

In de literatuur worden kanttekeningen geplaatst bij het idee dat crediteuren aan de hand van een jaarrekening een goed beeld kunnen krijgen van de financiële positie van de rechtspersoon. Ik wijs op vijf punten.

Ten eerste zijn Hijink, Beckman en Marseille van mening dat de redenering dat de zelfstandige aansprakelijkheid van een rechtspersoon meebrengt dat deze een jaarrekening openbaar moet maken zodat derden aan de hand daarvan inzicht hebben in de financiële positie, niet opgaat.16 Als de informatie in een jaarrekening nuttig zou zijn voor crediteuren zou de openbaarmakingsplicht moeten gelden voor alle deelnemers aan het handelsverkeer, ongeacht of deze rechtspersoonlijkheid hebben of niet. Als een crediteur van een BV zich niet alleen op de BV zelf maar ook op het privévermogen van de aandeelhouders zou kunnen verhalen, is alsnog onbekend of dit privévermogen verhaal biedt aangezien de aandeelhouders zelf geen jaarrekening openbaar hoeven te maken.

Rechtspersoonlijkheid alleen brengt volgens hen dus geen openbaarmakingsplicht met zich.

Dat de wetgever niet vereist dat natuurlijke personen die deelnemen aan het handelsverkeer een jaarrekening openbaar maken, kan mogelijk worden verklaard doordat het faillissement van een natuurlijk persoon in privé grotere gevolgen voor hem heeft, dan wanneer hij bijvoorbeeld bestuurder of aandeelhouder is van een rechtspersoon die failliet gaat. Een bestuurder of aandeelhouder verliest zijn functie in de rechtspersoon of raakt zijn aandelen kwijt, maar het faillissement van de rechtspersoon leidt niet direct tot het faillissement van de natuurlijke persoon zelf – dit neemt niet weg dat bijvoorbeeld een bestuurder van een failliete rechtspersoon wel aansprakelijk kan worden gesteld indien hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Mogelijk heeft de wetgever het niet nodig geacht dat ook natuurlijke personen die deelnemen aan het handelsverkeer een jaarrekening openbaar moeten maken, omdat hij ervan uitgaat dat natuurlijke personen minder risico’s nemen wanneer ze zelf aansprakelijk zijn dan in het geval dat ze namens een rechtspersoon handelen. Hierdoor zouden crediteuren minder risico lopen dat hun vordering onbetaald blijft waardoor de belasting voor een natuurlijk persoon om een jaarrekening openbaar te moeten maken niet opweegt tegen het voordeel voor de crediteuren dat zij (mede) aan de hand van deze jaarrekening kunnen schatten welk risico zij lopen dat hun vordering niet (volledig) wordt voldaan.

Een tweede kanttekening met betrekking tot het idee dat crediteuren aan de hand van een jaarrekening een goed beeld kunnen krijgen van de financiële positie van de rechtspersoon, heeft betrekking op de snelheid van het handelsverkeer. Dit kan meebrengen dat een partij geen tijd heeft om de jaarrekening van zijn wederpartij op te vragen en nauwkeurig onderzoek te doen naar de financiële positie.17 Het is natuurlijk mogelijk om te weigeren een overeenkomst te tekenen totdat je de tijd hebt gehad om de jaarrekening van de wederpartij te bestuderen of om te eisen dat de wederpartij aanvullende informatie geeft over zijn financiële positie. Maar alleen partijen met een sterke onderhandelingspositie zullen dit kunnen afdwingen. Als bijvoorbeeld een bank een verzoek tot financiering in behandeling heeft, zal zij geen genoegen nemen met alleen de jaarrekening van de verzoeker. Zij zal aanvullende eisen stellen om een beter beeld te krijgen van de financiële positie van de verzoeker, zodat zij preciezer de risico’s kan schatten die zij loopt als zij instemt met de financiering.18 In veel gevallen zullen partijen echter op korte termijn een besluit moeten nemen zonder dat zij de jaarrekening van de wederpartij uitgebreid hebben kunnen bestuderen en aanvullende informatie hebben kunnen verzamelen.

Een derde kanttekening is dat de informatie in een jaarrekening is verouderd.19 De balans geeft een overzicht van de bezittingen, schulden en het eigen vermogen van de rechtspersoon aan het einde van het boekjaar en de winst- en verliesrekening toont het resultaat over het desbetreffende boekjaar. Op grond van art. 2:394 lid 3 BW heeft een rechtspersoon echter tot twaalf maanden na afloop van het boekjaar de tijd om de jaarrekening openbaar te maken – voor een beursgenoteerde vennootschap geldt dat deze uiterlijk vier maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening algemeen verkrijgbaar moet stellen.20 Uit een onderzoek van Vergoossen en Meershoek naar de jaarrekeningen van 1067 grote en middelgrote niet-beursgenoteerde NV’s en BV’s over het boekjaar 2015, blijkt dat de onderzochte grote vennootschappen gemiddeld 223 dagen na de balansdatum de jaarrekening hadden gedeponeerd bij het handelsregister en de middelgrote vennootschappen gemiddeld 232 dagen na de balansdatum.21

Op het moment dat de jaarrekening openbaar wordt gemaakt, zijn de cijfers dus al verouderd en deze zullen door verloop van tijd alleen maar meer verouderd raken. Beckman vergelijkt het nemen van een beslissing op basis van de gegevens uit een jaarrekening met een sprong in het duister.22 Raaijmakers meent dat een partij naast het beoordelen van de cijfers in de jaarrekening ook altijd aanvullend onderzoek moet doen naar de gegoedheid van zijn wederpartij.23 Als bijvoorbeeld een bank een belangrijk krediet wil verlenen aan een rechtspersoon, handelt deze volgens Raaijmakers nogal lichtzinnig als hij deze beslissing slechts zou baseren op de jaarrekening.

In de literatuur zijn enkel voorstellen gedaan om (deels) tegemoet te komen aan het bezwaar van de verouderde cijfers. Ten eerste zou de huidige termijn van twaalf maanden om een jaarrekening openbaar te maken, kunnen worden verkort.24 Ik sluit mij aan bij Schutte-Veenstra die in 2005 al betoogde dat het gezien de technologische ontwikkelingen mogelijk is om een jaarrekening eerder openbaar te maken – dit argument heeft sindsdien alleen maar aan kracht gewonnen.25 Daarnaast merkt Winter op dat het zelfs mogelijk moet zijn om meerdere keren per jaar een verkorte balans en winst- en verliesrekening openbaar te maken – in aanvulling op het jaarlijks openbaar maken van een jaarrekening.26 Deze twee aanpassingen zouden kunnen worden bereikt door enkele bepalingen met betrekking tot de openbaarmakingsplicht voor beursvennootschappen van toepassing te verklaren op alle rechtspersonen voor wie de openbaarmakingsplicht geldt. Ten eerste zou art. 5:25c lid 1 Wft van toepassing kunnen worden verklaard. Op grond van deze bepaling dient een beursvennootschap de jaarrekening uiterlijk vier maanden na afloop van het boekjaar algemeen verkrijgbaar te stellen. Hetzelfde geldt voor art. 5:25d lid 1 Wft op grond waarvan een beursvennootschap zo snel mogelijk, maar uiterlijk drie maanden na afloop van de eerste zes maanden van het boekjaar de halfjaarlijkse financiële verslaggeving algemeen verkrijgbaar moet stellen. Tot slot zou de op 1 januari 2016 afgeschafte verplichting voor beursvennootschappen om kort gezegd over het eerste en derde kwartaal van het boekjaar een tussentijdse verklaring op te stellen met betrekking tot de financiële positie en de belangrijkste gebeurtenissen, weer kunnen worden ingevoerd en van toepassing kunnen worden verklaard op alle rechtspersonen voor wie de openbaarmakingsplicht geldt.27

Ik merk op dat bovengenoemde extra verplichtingen met betrekking tot de openbaarmakingsplicht vanzelfsprekend zouden leiden tot een administratieve lastenverzwaring voor rechtspersonen. De minister heeft laatstgenoemde verplichting dat een beursvennootschap over het eerste en derde kwartaal van het boekjaar een tussentijdse verklaring moet opstellen met betrekking tot de financiële positie en de belangrijkste gebeurtenissen, zelfs bewust geschrapt met het doel om de administratieve lasten voor beursvennootschappen te verlichten.28 Het is uiteindelijk aan de wetgever om een afweging te maken tussen het inzicht dat een rechtspersoon aan derden moet bieden met betrekking tot haar vermogenstoestand, en de administratieve lasten die dit voor de rechtspersoon meebrengt.

Een vierde kanttekening waar ik op wijs, is het toegenomen belang van immateriële activa. Onder meer Hijink en In ’t Veld wijzen er terecht op dat het vermogen van een rechtspersoon aanvankelijk in hoofdzaak werd bepaald door materiële activa zoals onroerend goed, machines en voorraden, maar dat tegenwoordig in toenemende mate belang toekomt aan immateriële activa zoals patenten, octrooien, goodwill en reputatie.29 Dergelijke immateriële activa zijn naar hun aard moeilijk(er) te waarderen wat het lastiger maakt om het vermogen van de rechtspersoon te bepalen.

Een vijfde en laatste kanttekening met betrekking tot het belang van een jaarrekening voor het inzicht van crediteuren in de financiële positie van de rechtspersoon, heeft betrekking op de informatie in de jaarrekening ten aanzien van het toekomstige bestuursbeleid en de te verwachten continuïteit(srisico’s). Deze informatie is belangrijk voor crediteuren omdat hun vorderingen (deels) onbetaald zullen blijven als de rechtspersoon failliet gaat. Naar huidig recht moeten op grond van art. 2:391 BW in het bestuursverslag mededelingen worden gedaan omtrent de te verwachten gang van zaken in de toekomst.30 Tenzij gewichtige belangen zich daartegen verzetten, dient daarbij in het bijzonder aandacht te worden besteed aan de investeringen, de financiering, de personeelsbezetting en de omstandigheden waarvan de ontwikkeling van de omzet en de rentabiliteit afhankelijk is. Daarnaast moeten er mededelingen worden gedaan over de werkzaamheden op het gebied van onderzoek en ontwikkeling.

Bier, Hijink en Brouwer pleiten ervoor om de verplichting tot het doen van mededelingen omtrent het toekomstige bestuursbeleid en de te verwachten continuïteit(srisico’s) uit te breiden.31 Brouwer stelt bijvoorbeeld voor om aan het bestuursverslag een paragraaf toe te voegen die vergelijkbaar is met de zogenoemde viability statement uit het Verenigd Koninkrijk: een toekomstbestendigheidsparagraaf.32 Daarin moet dan volgens hem informatie worden opgenomen over onder meer het bedrijfs- en verdienmodel van de rechtspersoon, de kansen en bedreigingen voor dit model in de toekomst, de wijze hoe daarop wordt ingespeeld en de levensvatbaarheid van de rechtspersoon. Om ervoor te zorgen dat deze informatie eenvoudig(er) ter beschikking staat aan derden betoogt Brouwer tot slot, evenals Vergoossen en Meershoek, dat de mogelijkheid ex art. 2:394 lid 4 BW wordt geschrapt dat de deponering van het bestuursverslag achterwege kan blijven indien de rechtspersoon deze ten kantore ter inzage houdt en derden op verzoek een volledig of gedeeltelijk afschrift daarvan wordt verstrekt tegen ten hoogste de kostprijs.33

In verband met bovengenoemde kanttekeningen zou kunnen worden betoogd dat de informatie in een jaarrekening onvoldoende bijdraagt aan het kunnen maken van een schatting van het risico dat de rechtspersoon de vordering van een crediteur niet (volledig) zal voldoen, om te rechtvaardigen dat de crediteur moet worden gecompenseerd als hij de jaarrekening niet kan inzien. Dit zou meebrengen dat als een 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime en geen jaarrekening openbaar maakt, de crediteuren niet hoeven te worden gecompenseerd. De aansprakelijkstelling van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring zou dan – als onderdeel van de compensatie – achterwege kunnen blijven. Ik kan mij echter niet vinden in deze redenering.

Ik onderken dat naar huidig recht crediteuren zich op basis van een jaarrekening geen volledig en up-to-date beeld kunnen vormen omtrent de financiële positie van de rechtspersoon en de te verwachten ontwikkelingen voor de toekomst. Daarnaast juich ik de oproep van Hijink en In ’t Veld toe voor een fundamentele discussie ten aanzien van financiële verslaggeving.34 Zij vragen zich af of de periodieke financiële verslaggeving in haar huidige vorm (nog) wel voldoende aansluit bij de behoeften van de gebruikers en noemen als mogelijk alternatief dat rechtspersonen op een continue basis verslag moeten doen van de toekomstbestendigheidsrisico’s en -kansen. Naar mijn mening staan de genoemde kanttekeningen met betrekking tot het belang van een jaarrekening voor een crediteur om (mede) aan de hand daarvan te kunnen schatten hoe groot het risico is dat zijn vordering niet (volledig) zal worden voldaan en de mogelijke wijzigingen van het jaarrekeningregime om (deels) aan deze bezwaren tegemoet te komen, echter los van het vraagstuk van de compensatie van een crediteur in verband met de jaarrekeningvrijstelling voor een 403-maatschappij. Ik licht dit toe.

Ik heb eerder opgemerkt dat een crediteur wordt gecompenseerd voor het feit dat hij een vordering heeft op een debiteur – de 403-maatschappij – van wie hij de jaarrekening niet kan inzien, met een aanvullende vordering op een andere debiteur – de moedermaatschappij – van wie hij de geconsolideerde jaarrekening wel kan inzien.35 Het is aan de wetgever om voor te schrijven aan welke eisen de financiële verslaggeving van een rechtspersoon moet voldoen. Daarbij moeten verschillende afwegingen worden gemaakt, zoals de (te verwachten) administratieve belasting voor de rechtspersoon die de informatie moet delen, of een rechtspersoon periodiek dan wel op continue basis informatie bekend moet maken, en of de te delen informatie retrospectief – en zo ja binnen welke termijn na afloop van de desbetreffende periode – of prospectief moet zijn. Tot slot kan ervoor worden gekozen om niet langer een ‘kwantitatieve’ verslaggeving voor te schrijven waarbij het doel is om de (financiële) positie en prestaties van rechtspersonen weer te geven op een wijze die onderling gelijkwaardig en vergelijkbaar is, maar in plaats daarvan te kiezen voor een ‘kwalitatieve’ verslaggeving die betrekking heeft op factoren en risico’s die specifiek zijn gerelateerd aan de desbetreffende rechtspersoon.36

De vorm van de financiële verslaggeving doet mijns inziens echter niet af aan de werking van de compensatie voor de crediteuren van een 403-maatschappij. Van belang is dat een crediteur de financiële verslaggeving van de 403-maatschappij – in de huidige of een andere vorm – niet kan inzien, en dat hij daarvoor wordt gecompenseerd met een aanvullende vordering op de moedermaatschappij van wie hij wel de financiële verslaggeving – in de huidige of een andere vorm – kan inzien. Het gaat er dus om dat een crediteur wordt gecompenseerd voor het niet kunnen inzien van de financiële verslaggeving van de ene debiteur, met een aanvullende vordering op een andere debiteur van wie hij de financiële verslaggeving wel kan inzien.

De vraag die ik met dit onderzoek beantwoord, is hoe de regeling met betrekking tot de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring moet worden uitgelegd of gewijzigd, bezien vanuit de functie die deze aansprakelijkheid heeft bij de compensatie van de crediteuren van de 403-maatschappij en zodat is gewaarborgd dat de crediteuren niet in een nadeliger positie komen. De discussie of, en zo ja hoe, het jaarrekeningenrecht moet worden aangepast zodat een crediteur (mede) aan de hand van een jaarrekening beter in staat is om te schatten hoe groot het risico is dat de rechtspersoon een vordering niet (volledig) zal voldoen, is een apart vraagstuk dat de functie van de 403-aansprakelijkheid bij de compensatie van de crediteuren niet verandert. Om die reden laat ik dit in het vervolg van dit onderzoek verder rusten.