1 Inleiding

Meerdere (verbintenisrechtelijke) aanspraken op een goed kennen vaak een rivaliserend karakter.1 Niet alleen tussen twee kopers bestaat rivaliteit, maar ook tussen een koper en een schuldeiser die – vanwege een tekortkoming door de schuldenaar – beslag wenst te leggen op het verkochte goed. De hamvraag is in wezen steeds dezelfde; wie krijgt/verhaalt zich op het goed, en wie moet het doen met een schadevergoeding of alternatief verhaalsobject? In faillissement is evident dat slechts de aanspraak op het goed de moeite waard is, omdat een schadevergoedingsvordering op de failliet naar alle waarschijnlijkheid niet (volledig) wordt voldaan.2 Echter, ook buiten de context van faillissement is de vraag wie het goed krijgt en wie het moet doen met de schadevergoedingsvordering uiterst relevant. Ten eerste kan een schadevergoedingsvordering ook een vergoeding van het negatieve contractsbelang inhouden, hetgeen betekent dat de koper de winst die hij met het goed hoopte te maken, misloopt.3 Maar zelfs indien schadevergoeding het positieve contractsbelang compenseert,4 is het lang niet altijd zo bevredigend als het goed zelf. Men denke aan de koper van een woning die eindelijk een passende woning heeft gevonden op een krappe woningmarkt; ook een vergoeding van het positieve contractsbelang compenseert niet het missen van een basisschool en supermarkt op een steenworp afstand, en/of een achtertuin op het westen.

Het antwoord op de hamvraag luidt dat wie het eerst komt, het eerst maalt; degene die zijn recht als eerste ‘formaliseert’5 krijgt het goed6 of kan zich op het goed verhalen.7 Over een goed kan men immers slechts eenmaal beschikken, en een goed kan – ten laste van één geëxecuteerde – slechts eenmaal worden uitgewonnen.8 Het Nederlandse vermogensrecht kent echter vele afwijkingen op dit uitgangspunt. Soms is een afwijking wenselijk, omdat een vlot lopend rechtsverkeer dit verlangt. Een voorbeeld hiervan vormt artikel 505 lid 3 Rv; ondanks dat een beslaglegger het proces verbaal eerder inschrijft (en dus zijn aanspraak eerder formaliseert), kan een verkrijger van datzelfde goed die zijn aanspraak later inschrijft alsnog aan het langste eind trekken (zie par. 2.1). Soms is een afwijking wenselijk omdat het billijk is om het gedrag van degene die als eerste formaliseert niet te belonen met een goederenrechtelijke aanspraak. Men denke aan de koper die, door levering te verlangen, onrechtmatig handelt jegens een andere koper, waarbij de schadevergoeding bestaat uit veroordeeld worden tot overdracht van het goed in kwestie (zie par. 2.2). Bovendien is het mogelijk om bij de overdracht van goederen een afwijking te creëren in het belang van de bij de transactie betrokken partijen. Partijen kunnen een Vormerkung gebruiken ten gunste van de eerste koper, en daarmee de tweede koper, die als eerste geleverd krijgt,9 buitenspel zetten (zie par. 2.4).

Deze afwijkingen vormen een interessant gedeelte van ons vermogensrecht. Ten eerste geven deze afwijkingen een antwoord op de belangrijke vraag wie een goederenrechtelijke aanspraak vergaart en daarmee ook wie genoegen moet nemen met een ‘slechts’ verbintenisrechtelijke actie. Paragraaf 2 inventariseert welke afwijkingen het Nederlandse vermogensrecht kent en beantwoordt daarmee de vraag onder welke omstandigheden billijkheids- of rechtseconomische argumenten aanleiding geven om af te wijken van ‘wie het eerst komt, wie het eerst maalt’. Naast het beschrijven van huidig recht, beantwoordt deze paragraaf bovendien de vraag of rechtseconomische- of billijkheidsargumenten daadwerkelijk een afwijking rechtvaardigen. Paragraaf 3 gaat verder in op afwijkingen die door partijen worden gecreëerd om hun geplande transactie veilig te stellen; in het vervolg zal ik aan deze categorie afwijkingen refereren als transactiezekerheden. Naar Nederlands recht zijn dit de Vormerkung en de voorwaardelijke overdracht. Transactiezekerheden vormen een elegante oplossing voor het probleem dat beide partijen niet als eerste willen presteren teneinde niet het risico te lopen dat de ander vervreemdt/failleert voordat de ander heeft gepresteerd; dankzij het bestaan van een transactiezekerheid vormt bijvoorbeeld het faillissement geen beletsel meer voor het voltooien van de transactie. Deze oplossingsrichting is relevant voor de notariële praktijk; de notaris heeft bij registergoed- en aandelentransacties een verstrekkende zorgplicht om het insolventierisico voor beide partijen te mitigeren, dus transactiezekerheden hebben de potentie om deze taak te vergemakkelijken. Paragraaf 3 bespreekt het functioneren van afwijkingen en transactiezekerheden in de context van de notariële praktijk, vergelijkt het functioneren van transactiezekerheden met het principe van ‘gelijk oversteken’ en analyseert en in hoeverre het functioneren van afwijkingen en transactiezekerheden in de notariële praktijk valt te rijmen met de bevindingen van paragraaf 2. Paragraaf 4 vergelijkt het Nederlandse geheel van afwijkingen en transactiezekerheden met de Engelse Vendor Purchaser Constructive Trust. Aan de hand van de analyse verricht in paragrafen 2 en 3 en de vergelijking in paragraaf 4, betoogt paragraaf 5 (a) dat de derdenwerking van transactiezekerheden makkelijker te rechtvaardigen valt bij werking jegens schuldeisers dan bij werking jegens verkrijgers, (b) dat de Vormerkung mogelijk een te beperkt toepassingsbereik heeft voor zover zij derdenwerking heeft jegens verhaal zoekende schuldeisers; ook bij andere unieke goederen is goederenrechtelijke bescherming voor de koper jegens schuldeisers wenselijk en (c) dat bij het toekennen van goederenrechtelijke aanspraken jegens verhaal zoekende schuldeisers een gebrek aan publiciteit niet tot onwerkzame situaties hoeft te leiden. Paragraaf 6 bevat de conclusie.

De termen ‘formalisering’, ‘afwijking’ en ‘transactiezekerheid’ zijn functionele begrippen. Dat wil zeggen dat het geen vastomlijnde begrippen in ons goederenrecht vormen, maar dat deze begrippen ons slechts in staat stellen om verschillende juridische instrumenten onder dezelfde noemer te vergelijken en – belangrijker – hun functioneren met dezelfde maatstaven te beoordelen. In het vervolg duid ik de vervreemder van een goed aan als A, de persoon die zonder afwijking of transactiezekerheid aan het langste eind trekt als C (of als schuldeiser(s)), en de persoon die vanwege de afwijking toch een goederenrechtelijke aanspraak op het goed vergaart als B (of als schuldeiser(s)). De laatste kanttekening luidt dat dit artikel de koopovereenkomst (zowel tussen A en B als tussen A en C) zal blijven gebruiken als illustratie van een verbintenisrechtelijke aanspraak. Deze keuze is ten eerste ingegeven door praktische motieven; het voorbeeld van de koopovereenkomst is gemakkelijker te volgen en stelt mij in staat om terminologie te hanteren waarbij ik de juiste formuleringen voor vestiging, overdracht en afstand van beperkte rechten en andere mogelijke titels van overdracht, links laat liggen. Ten tweede kent deze keuze ook een inhoudelijke motivering; overwegingen over het al dan niet gerechtvaardigd zijn van het bestaan van afwijkingen of transactiezekerheden gelden mogelijkerwijs niet in een andere context dan de koopovereenkomst; zie hierover paragraaf 5. Bovendien komen koopovereenkomsten nu eenmaal vaak voor in het rechtsverkeer.