6.3.5.2 Het Comité van Toezicht

Op Europees niveau is niet geregeld welke nationaalrechtelijke status het Comité van Toezicht zou moeten hebben. Anders dan aan de in hoofdstuk 5 besproken EGIS,1 is aan het Comité van Toezicht bijvoorbeeld geen rechtspersoonlijkheid toegekend. De Nederlandse regelgeving die van toepassing is op de Comités van Toezicht schept echter geen duidelijkheid over de vraag of de comités kunnen worden aangemerkt als Awb-bestuursorganen.

In artikel 6, tweede lid, van de Subsidieregeling EFRO doelstelling 2 van destijds de minister van EZ is neergelegd dat de beheersautoriteit de criteria, bedoeld in artikel 65, onder a, van de Verordening nr. 1083/2006, als beleidsregel voor de toekenning van subsidie op grond van die regeling bekendmaakt. Dit kan drie dingen betekenen. Ten eerste, dat de toenmalige minister van EZ van mening was dat uit de Verordening nr. 1083/2006 volgt dat de beheersautoriteit de selectiecriteria dient vast te stellen. Uit de Verordening nr. 1083 /2006 lijkt weliswaar te volgen dat deze criteria door het Comité van Toezicht worden vastgesteld, maar helemaal duidelijk is dit niet.2 Hiertegen pleit dat volgens de toelichting op de Subsidieregeling EFRO doelstelling 2 de selectiecriteria, conform de Europese verordening, door het Comité van Toezicht als beleidsregel worden vastgesteld.

Ten tweede zou de toenmalige minister van EZ van mening kunnen zijn geweest dat het Comité van Toezicht weliswaar krachtens de Verordening nr. 1083/2006 bevoegd is om de selectiecriteria vast te stellen, maar dit niet tot gevolg heeft dat het comité kwalificeert als Nederlands bestuursorgaan en daarom niet bevoegd is om deze criteria bekend te maken overeenkomstig artikel 3:42 van de Awb. Daarom is de constructie bedacht dat de selectiecriteria door het Comité van Toezicht overeenkomstig de verordening worden vastgesteld en diezelfde criteria vervolgens door de beheersautoriteit, duidelijk wel een Nederlands bestuursorgaan, worden overgenomen en bekend worden gemaakt als haar eigen beleidsregel. Ook hiertegen pleit dat in voormelde toelichting op de regeling is neergelegd dat het Comité van Toezicht de selectiecriteria als beleidsregel vaststelt.

Een derde mogelijkheid is dat de minister van oordeel is dat het Comité van Toezicht wel een Nederlands bestuursorgaan is en de door hem opgestelde selectiecriteria zijn te beschouwen als beleidsregels. Hoewel uitsluitend nationaalrechtelijk bezien de bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels ontbreekt,3 kan deze bevoegdheid wel in de Europese verordening worden gevonden. Het Comité van Toezicht is immers ingevolge de Verordening nr. 1083/2006 bevoegd om regels ten aanzien van door de beheersautoriteiten uitgeoefende bevoegdheden vast te stellen.4 Deze bevoegdheid kan worden gezien als een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 4:81, tweede lid, van de Awb.5 Hoewel mij niet duidelijk is waarom de beleidsregels niet door het Comité van Toezicht zelf worden bekendgemaakt, lijkt deze derde optie mij het meest waarschijnlijk, ook omdat zij overeenstemt met de toelichting op de Subsidieregeling EFRO doelstelling 2, waarin is neergelegd dat het Comité van Toezicht de beleidsregel vaststelt.

In de praktijk geldt voor de OP’s EFRO-Noord, EFRO-West, EFRO- Oost en EMR in de programmaperiode 2007-2013 dat de selectiecriteria conform de verordening nr. 1083/2006 door het desbetreffende Comité van Toezicht zijn vastgesteld. Van een bekendmaking door de bevoegde beheersautoriteit als beleidsregel lijkt geen sprake te zijn. Ten aanzien van OP-Zuid zijn de selectiecriteria inmiddels vastgelegd in de Subsidieregeling operationeel programma ZuidNederland, vastgesteld door de beheersautoriteit.6 Blijkens de aanhef is de regeling goedgekeurd door het Comité van Toezicht. De achterliggende gedachte lijkt te zijn dat het Comité van Toezicht naar nationaal recht niet bevoegd is om selectiecriteria vast te stellen. Nu de beheersautoriteit ingevolge artikel 5, tweede lid, van het Besluit EFRO een bestuursorgaan is, is deze autoriteit in ieder geval bevoegd omtrent de eigen bevoegdheden beleidsregels vast te stellen. Het vaststellen van de selectiecriteria door de beheersautoriteit is echter niet in overeenstemming met de Europese verordening.

Uit het voorgaande blijkt dat in de praktijk geen eenduidigheid bestaat over de vraag in hoeverre het Comité van Toezicht naar nationaal recht de bevoegdheid toekomt om beleidsregels vast te stellen. Deze onduidelijkheid wordt weggenomen indien vast zou komen te staan, of de Comités van Toezicht á dan niet als bestuursorganen kunnen worden aangemerkt. Voor het aanmerken van het Comité van Toezicht als een bestuursorgaan in de zin van de Awb bestaan naar mijn mening twee goede redenen.

Ten eerste zijn de andere bij de uitvoering betrokken autoriteiten, de beheersautoriteit, de certificeringsautoriteit en de auditautoriteit ook te kwalificeren als bestuursorganen.7 Zeker nu het Comité van Toezicht in het kader van EFRO, ESF en het Europees Visserijfonds de selectiecriteria moet vaststellen,8 ook overigens toezicht moet houden en handelingen van de beheersautoriteit moet goedkeuren, zou het vreemd zijn als op het handelen van het comité de Awb niet van toepassing zou zijn. Het aanmerken van het Comité van Toezicht als bestuursorgaan heeft tot gevolg dat ook het Comité bij de uitoefening van de op grond van de Verordeningen nrs. 1083/2006, 1698/2005 en 1198/2006 toegekende bevoegdheden gebonden is aan de regels van de Awb. Deze opvatting doet het meest recht aan zowel de Verordening nr. 1083/ 2006 als het nationale bestuursrechtelijke systeem. Een andere opvatting leidt tot de situatie dat het Comité van Toezicht in een rechtsvacuüm opereert.

Ten tweede heeft de kwalificatie als bestuursorgaan tot gevolg dat eventueel door het Comité genomen besluiten vatbaar zijn voor controle van de bestuursrechter.9 In het vervolg van deze paragraaf wordt bezien in hoeverre Comités van Toezicht daadwerkelijk als Nederlandse bestuursorganen kunnen worden aangemerkt.

De aanwijzing van de Comités van Toezicht heeft in Nederland op verschillende wijzen plaatsgevonden, namelijk in een algemene maatregel van bestuur,10 in een ministeriële regeling11 of in een besluit van het subsidieverstrekkende bestuursorgaan.12 Voor het Europees Visserijfonds kan slechts in het OP worden teruggevonden dat er een Comité van Toezicht is en welke samenstelling het heeft.13 Voor zover in een zelfstandige amvb, een besluit van de minister of een ministeriële regeling is bepaald dat er een Comité van Toezicht is, rijst de vraag of dit voldoende is om een dergelijk comité als a-orgaan aan te merken. Bij een a-orgaan gaat het ingevolge artikel 1:1, aanhef en onder a, van de Awb om een orgaan van een publiekrechtelijke rechtspersoon. Nu uit voormelde regelingen volgt dat het een minister, GS, dan wel B&W is die de leden van de Comités benoemt/benoemen, kunnen deze Comités van Toezicht als organen van respectievelijk de rechtspersoon Staat, de provincie, of gemeente worden aangemerkt. Daarbij is niet relevant dat de Comités van Toezicht ook uit vertegenwoordigers van andere overheden14 of private partijen15 bestaan; benoeming vindt immers plaats door respectievelijk de minister,16 provincie of gemeente. Waarschijnlijk geldt hetzelfde voor het Comité van Toezicht dat in het kader van het Europees Visserijfonds is ingesteld, zij het dat mij geen besluit bekend is waarin dit comité is geregeld.

Lastiger is het om te bepalen of Comités van Toezicht waarin overheden van andere lidstaten deelnemen, als bestuursorgaan kunnen worden aangemerkt. Deze comités komen voor in het kader van de doelstelling Europese territoriale samenwerking. Voor deze comités geldt dat zij zijn belast met de selectie van projecten.17 De kwalificatie van het Comité van Toezicht als bestuursorgaan is derhalve van belang voor de mogelijkheden aangaande rechtsbescherming. Voor zover het OP tot de verantwoordelijkheid van andere lidstaten behoort, doen zich geen kwalificatieproblemen voor. Dit ligt anders met betrekking tot het Comité van Toezicht dat is opgericht voor het OP EMR.18 Voor dit OP is immers de lidstaat Nederland verantwoordelijk.

Het voorgaande laat zien dat het niet eenvoudig is om vast te stellen of Comités van Toezicht als Awb-bestuursorganen kunnen worden aangemerkt. Het verdient dan ook de voorkeur om dit zekerheidshalve in een wet in formele zin vast te leggen, zodat hieromtrent geen misverstand kan bestaan. De Comités van Toezicht zijn in de afgelopen twintig jaar een terugkerend fenomeen en het bestaan daarvan wordt ook voorgeschreven in de programmaperiode 2014-2020.21 Omdat de Europese subsidieregelgeving de oprichting van dit soort organen in meer gevallen voorschrijft,22 dient de voorziening in de wet in formele zin niet te zijn beperkt tot de Comités van Toezicht, maar algemener te worden geformuleerd. In de Wet inzake Europese subsidies zou dan ook moeten worden neergelegd dat de instanties die op grond van de Europese subsidieregelgeving door de lidstaten moeten worden opgericht, zijn aan te merken als een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, van de Awb. In dat geval kan over de Nederlandse status van ingevolge de Europese subsidieregelgeving op te richten instanties geen misverstand meer bestaan. Op á het handelen van de Comités van Toezicht is de Awb van toepassing. Voor zover deze handelingen zouden zijn gericht op rechtsgevolg, is bovendien op grond van de Awb bezwaar en beroep mogelijk.

Dat een Comité van Toezicht als Nederlands bestuursorgaan moet worden aangemerkt, zegt nog niets over de status van de door het comité vastgestelde selectiecriteria. Is sprake van een algemeen verbindend voorschrift, of wellicht een beleidsregel? In de Nederlandse uitvoeringspraktijk worden de selectiecriteria neergelegd in zogenoemde Toetsingskaders.23 Om deze toetsingskaders als algemeen verbindend voorschrift te kunnen kwalificeren, is noodzakelijk dat voor het vaststellen daarvan een grondslag is te vinden in een wet in formele zin. Nu de grondslag voor het vaststellen van de selectiecriteria is neergelegd in een Europese verordening, is daarvan strikt genomen geen sprake. In paragraaf 6.3.2 is echter besproken dat steeds meer wordt aangenomen dat bevoegdheden kunnen worden ontleend aan Europese verordeningen. Ik zie niet in dat dit ook niet zou kunnen gelden voor de bevoegdheid tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften, mits duidelijk is welk specifiek Nederlands uitvoeringsorgaan daartoe bevoegd is. In het geval van de Comités van Toezicht bestaat hieromtrent geen onduidelijkheid. Het is ook mogelijk om de toetsingskaders te kwalificeren als beleidsregel. Ingevolge artikel 4:81, tweede lid, van de Awb kan een bestuursorgaan ook beleidsregels vaststellen voor andere bevoegdheden dan eigen bevoegdheden en gedelegeerde bevoegdheden, namelijk voor zover dat bij wettelijk voorschrift is bepaald. De Verordening nr. 1083/2006, waaruit duidelijk volgt dat de beheersautoriteit gebonden is aan de door het Comité van Toezicht vastgestelde selectiecriteria,24 is aan te merken als een dergelijk wettelijk voorschrift. Het nadeel van de kwalificatie als beleidsregel is dat in de Toetsingskaders geen verplichtingen kunnen inhouden voor de eindontvangers van de Europese subsidie. Omdat het bij selectiecriteria niet gaat om dergelijke verplichtingen, zou dit niet problematisch hoeven te zijn. In de praktijk bestaan de Toetsingskaders echter uit veel meer dan alleen de selectiecriteria. Ook allerlei andere regels zijn daarin neergelegd, waaronder subsidieverplichtingen voor de eindontvanger van de Europese subsidie. In dat geval betekent de kwalificatie als beleidsregel dat de in het Toetsingskader neergelegde regels alleen aan eindontvangers kunnen worden tegengeworpen, voor zover in een besluit tot subsidieverlening wordt verwezen naar in het Toetsingskader neergelegde subsidieverplichtingen. Voorts kan het daarbij alleen gaan om subsidieverplichtingen in de zin van artikel 4:37 van de Awb. Voor andersoortige verplichtingen is immers een wettelijke grondslag noodzakelijk25

De toelichting op de Subsidieregeling EFRO doelstelling 2 gaat ervan uit dat sprake is van beleidsregels, nu daarin is neergelegd dat de selectiecriteria, conform de Europese verordening, door het Comité van Toezicht als beleidsregel worden vastgesteld. De Toetsingskaders zelf en de gehouden interviews met Nederlandse uitvoeringsorganen bieden echter geen uitsluitsel of sprake is van beleidsregels dan wel algemeen verbindende voorschriften. Zo is in de Toetsingskaders OP-West en OP-Noord een hardheidsclausule opgenomen, waaruit lijkt te volgen dat sprake is van een algemeen verbindend voorschrift.26 Dergelijke hardheidsclausules passen immers niet in een beleidsregel, nu de bevoegdheid tot afwijking van een beleidsregel reeds voortvloeit uit artikel 4:84 van de Awb. De kwalificatie als beleidsregel spoort weer wel met de doelstelling van het Toetsingskader OP-Oost: het duidelijk maken van de geldende spelregels voor het beoordelen van subsidieaanvragen die in het kader van het OP worden ingediend.27 In één van de bepalingen van het Toetsingskader OP-Oost wordt ook van beleidsregels gesproken.28 Ook in de interviews met betrokkenen kwam deze opvatting het sterkst naar voren.

Wat overigens niet hoeft te betekenen dat deze opvatting juist is, casu quo dat de Nederlandse bestuursrechter tot hetzelfde oordeel zal komen. Uit het voorgaande blijkt dat er bij de Nederlandse bestuursorganen die de EFROprogramma's ten uitvoer leggen verwarring bestaat omtrent de status van de toetsingskaders. Over deze vraag bestaat nog geen Nederlandse jurisprudentie.

Als gezegd hebben GS van Noord-Brabant als beheersautoriteit van op-Zuid ervoor gekozen het Toetsingskader OP-Zuid te vervangen door de Subsidieregeling Operationeel Programma. Hierin zijn onder meer de criteria te vinden voor de selectie van de te subsidiëren projecten. Hiervoor is reeds aangegeven dat dit niet in overeenstemming lijkt met de Verordening nr. 1083/2006. Voormelde subsidieregeling bevat niet alleen allerlei selectiecriteria, maar ook allerlei (subsidie)verplichtingen die zijn gericht tot de subsidieaanvrager en ontvanger. Gelet hierop, is het belangrijk te onderzoeken of de Subsidieregeling Operationeel Programma als algemeen verbindend voorschrift kan worden gekwalificeerd. Als gezegd kan een beleidsregel geen verplichtingen voor burgers bevatten. Naar Europees recht hebben GS niet de bevoegdheid om de Subsidieregeling Operationeel Programma vast te stellen. Wil sprake kunnen zijn van een algemeen verbindend voorschrift, dan dient dus een grondslag in het Nederlandse recht te bestaan. Deze bevoegdheid is voor GS als beheersautoriteit van Op-Zuid niet terug te vinden in het Besluit EFRO.29 Op grond van artikel 143, eerste lid, van de Provinciewet zijn PS wel bevoegd om in autonomie een provinciale verordening vast te stellen. Deze bevoegdheid lijkt met het Besluit EFRO niet te zijn vervallen, zolang de provinciale verordening niet daarmee in strijd is.30 GS hebben deze bevoegdheid echter niet, tenzij die bevoegdheid door PS aan GS is gedelegeerd. Daarvan is mij niets gebleken. Indien GS niet de bevoegdheid hebben om de Subsidieregeling Operationeel Programma vast te stellen, kan deze regeling niet meer dan als een beleidsregel worden aangemerkt. Zoals hiervoor aangegeven, kan dit tot problemen leiden met betrekking tot daarin opgenomen verplichtingen die niet als subsidieverplichtingen in de zin van artikel 4:37 van de Awb kunnen worden aangemerkt. Dergelijke verplichtingen voor de eindontvanger horen thuis in een algemeen verbindend voorschrift.

In paragraaf 6.3.3.6 is voorgesteld om in de Wet inzake Europese subsidies de volgende bepaling op te nemen:

Deze bepaling maakt het ook mogelijk dat de minister in een lagere regeling neerlegt dat instanties die op grond van de Europese subsidieregelgeving moeten worden opgericht, bevoegd zijn om regels te stellen. Indien de Europese subsidieregelgeving vereist dat algemeen verbindende voorschriften worden vastgesteld, dan wel dit op grond van het Nederlandse recht noodzakelijk is, is dat met voormelde bepaling niet langer problematisch.