4.5.2.2 Art. 3:12 BW

Art. 3:12 BW bepaalt dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid vereist rekening moet worden gehouden met de algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken. Deze gezichtspunten hangen soms nauw samen en lopen deels in elkaar over.

Deze gezichtspunten van art. 3:12 BW zijn enerzijds overwegend algemeen van aard (de algemeen erkende rechtsbeginselen en de in Nederland levende rechtsovertuigingen) en zijn anderzijds meer toegesneden op de specifieke situatie (de betrokken persoonlijke belangen), of liggen daar tussen in (de betrokken maatschappelijke belangen). Uit het feit dat ook gezichtspunten van meer algemene aard moeten worden meegewogen, blijkt reeds dat het toepassen van de redelijkheid en billijkheid iets anders is dan het naar de willekeur en persoonlijke smaak van de rechter afwegen van de belangen van de justitiabelen die een rechtsvraag voorleggen.1 Het redelijkheids- en billijkheidsoordeel moet zijn ingebed in ook buiten de rechter om bestaande ideeën over rechtvaardigheid.2

De algemeen erkende rechtsbeginselen en in Nederlands levende rechtsovertuigingen vindt men in de eerste plaats terug in (het systeem van) de wet.3 Indien de rechter de in de wet gecodificeerde rechtsbeginselen en rechtsovertuigingen niet onderschrijft, maakt deze zich schuldig aan een verboden oordeel over de innerlijke waarde en billijkheid van de wet.4 Dat betekent niet dat de desbetreffende codificaties nooit zouden hoeven te wijken, maar afwijking daarvan kan niet gebaseerd zijn op de overtuiging dat de wet verkeerd is. Wel kan in het kader van een afweging van alle relevante gezichtspunten worden geoordeeld dat gecodificeerde rechtsbeginselen en rechtsovertuigingen niet doorslaggevend zijn, of dat een uitzondering op (de tekst van) een wettelijke bepaling zijn rechtvaardiging vindt in de in die bepaling gecodificeerde rechtsbeginselen en rechtsovertuigingen (i.e. in de ratio daarvan). Via deze band hebben de uit de wet kenbare rechtsbeginselen en rechtsovertuigingen een sturende invloed op rechterlijke oordelen over de redelijkheid en billijkheid.

De algemeen erkende rechtsbeginselen en in Nederland levende rechtsovertuigingen vindt men ook in door de Nederlandse staat aangegane verdragsverplichtingen, zoals het EVRM en de regelingen in het kader van de Europese Unie.5

De in de wet en verdragen terug te vinden algemeen erkende rechtsbeginselen en in Nederland levende rechtsovertuigingen zullen meestal wat meer algemeen van aard zijn. Er bestaan echter ook algemeen erkende rechtsbeginselen en in Nederland levende rechtsovertuigingen die slechts gelden voor bepaalde typen rechtspersonen. Een voorbeeld daarvan is de uit art. 2:8 BW voortvloeiende zorgplichten in joint venture verhoudingen6 of van meerderheidsaandeelhouders jegens minderheidsaandeelhouders bij besloten vennootschappen.7 De daaraan ten grondslag liggende rechtsbeginselen en -overtuigingen spelen bijvoorbeeld niet, althans niet altijd, als het gaat om beursgenoteerde vennootschappen die zich kenmerken door een groot aantal min of meer anonieme aandeelhouders die zich niet actief bemoeien met het beleid van de vennootschap. Anderzijds geven de op dergelijke beursvennootschappen toepasselijke governance codes8 niet altijd rechtsovertuigingen weer die ook spelen bij joint ventures en besloten familievennootschappen.9 Hetzelfde geldt voor de sector specifieke governance codes, zoals de Zorgbrede Governance Code, de Governance Code Cultuur en de Governancecode Woningcorporaties.