6.2.2.1 Informatie

De aansprakelijkheidspositie van een ISP bij het uitoefenen van de functie hosting staat centraal in de zaken Scientology/xs4ALL,1 Belgacom Skynet/

IFP12 en xs4ALL/Deutsche Bahn,3 waar het ging om vorderingen tot verwijdering of het ontoegankelijk maken van informatie. Het hof heeft in de Scientology/xs4ALL zaak geoordeeld dat internetgebruiker Spaink geen auteursrecht-inbreuk pleegt zodat de positie van de ISP niet meer interessant is.4 Toch kan uit de in lagere instantie gewezen Scientology-uitspraak van de rechtbank het een en ander worden opgemaakt betreffende de aansprakelijkheidspositie van een ISP. Zowel in de Richtlijn en Aanpassingswet inzake elektronische handel als in onderhavige uitspraak gaat het om de vraag naar de onrechtmatigheid van het doen of nalaten en niet om de vraag naar aansprakelijkheid voor schade. Volgens art. 6:196c lid 4 BW kan de ISP ervoor kiezen de informatie te verwijderen dan wel de toegang daartoe onmogelijk te maken. De Haagse Rechtbank ging op dit punt verder en was van mening dat de ISP de inbreuk-makende informatie dient te verwijderen. De ISP die er van in kennis wordt gesteld dat een klant op diens homepage auteursrechtinbreuk pleegt of anderszins onrechtmatig handelt, terwijl aan de juistheid van die kennisgeving in redelijkheid niet valt te twijfelen, handelt zelf onrechtmatig indien hij niet ingrijpt en wordt (mede) aansprakelijk. In het vonnis van de rechtbank werd de beoordeling van de onrechtmatigheid van informatie in eerste instantie overgelaten aan de ISP. Geconfronteerd met een kennisgeving loopt een ISP aansprakelijkheidsrisico van een onjuiste beoordeling. Het probleem wanneer een ISP wetenschap van bepaalde beweerdelijk onrechtmatige informatie heeft is in de literatuur uitgebreid bestudeerd.5 In het Scientology-vonnis van de rechtbank werd bepaald dat de ISP door de rechthebbende in kennis dient te worden gesteld van de informatie waarvan de onrechtmatigheid wordt beweerd. Dit biedt meer duidelijkheid dan de Richtlijn en Aanpassingswet inzake elektronische handel doen. Op welke manier, met welke precisie en met overlegging van welke informatie de ISP in kennis moet worden gesteld, is in het Scientology-vonnis niet bepaald, waardoor het bewijs van wetenschap van beweerdelijk onrechtmatige informatie onverminderd lastig is.

Belgacom Skynet/IFPI is een Belgische zaak, waarin het begrip 'kennisgeving' zoals deze het eerst is verwoord in de Scientology/xs4ALL zaak en nadien ook in de Richtlijn inzake elektronische handel, verder is uitgewerkt tot een berichtgeving met procedurele en inhoudelijke vereisten. Met de vereisten voor een berichtgeving zoals neergelegd in het vonnis in hoger beroep Belgacom Skynet/IFPI is het wetenschapselement geobjectiveerd. De ISP die een bericht ontvangt van iemand die beweert inbreukschade te hebben geleden, die aan de gestelde vereisten voldoet, mag in staat worden geacht de bedoelde informatie te vinden en te kennen. De vraag wanneer een ISP wetenschap heeft van bepaalde beweerdelijk onrechtmatige informatie lijkt hiermee (in België) opgelost. De onrechtmatigheid van de informatie dient de ISP nog wel zelf te beoordelen. Het bericht dient uitdrukkelijk elementen te bevatten die prima facie voor een redelijk ISP aannemelijk maken dat de bestanden illegaal zijn. De ISP werd in de Belgische zaak verder gevrijwaard van aansprakelijkheid, wanneer deze na een bericht (achteraf als rechtmatig beoordeelde) informatie verwijderde, maar de ISP werd niet gevrijwaard van aansprakelijkheid wanneer deze (achteraf als onrechtmatig beoordeelde) informatie liet staan. Het is onbegrijpelijk hoe het hof tot deze regeling heeft kunnen komen. Een risicomijdende ISP zal alle beweerdelijk onrechtmatige informatie als 'onrechtmatig' beoordelen en blokkeren of verwijderen, zeker nu de ISP zelf (in plaats van de beweerde inbreukmaker) het bewijs moet leveren dat de informatie rechtmatig zou zijn. Gedurende een gerechtelijke procedure waarin de werkelijke onrechtmatigheid van de informatie moet worden vastgesteld, zal de informatie daardoor in de regel ontoegankelijk zijn. Langdurige ontoegankelijkheid van de informatie, voordat een rechter over die informatie heeft geoordeeld, kan in strijd zijn met de vrije meningsuiting. De toegankelijkheid van beweerdelijk onrechtmatige informatie gedurende een gerechtelijke procedure is een probleem. Hier heeft het hof in deze zaak onvoldoende bij stil gestaan.

Ook de xs4ALL/Deutsche Bahn zaak heeft betrekking op de functie hosting, maar hier ging het niet om informatie die op auteursrecht inbreuk maakt, maar om onmiskenbaar onrechtmatige informatie. In het onderhavige geval wist of behoorde XS4ALL naar het oordeel van het hof redelijkerwijze te weten dat de informatie op de bewuste pagina's onrechtmatig was en niet valt in te zien dat daaraan in redelijkheid kon worden getwijfeld. Evenmin valt in te zien welke nadere informatie Deutsche Bahn dienaangaande nog aan XS4ALL diende te verschaffen. Onder die omstandigheden diende XS4ALL de informatie prompt van de websites te verwijderen dan wel de toegang daartoe onmogelijk te maken. De feiten waaruit een ISP dient op te maken dat de informatie onmiskenbaar onrechtmatig is, worden door het hof echter niet duidelijk weergegeven.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of de ISP onrechtmatig handelt door te weigeren de informatie ontoegankelijk te maken. Er was geen grond voor de wens van XS4ALL dat Deutsche Bahn eerst een schriftelijke vrijwaring aan XS4ALL diende te geven tegen eventuele vorderingen van de klant, voordat XS4ALL tot blokkering van de websites zou overgaan. Weliswaar is juist dat XS4ALL ook tegenover haar contractuele wederpartij zorgvuldig dient te handelen en dat zij daardoor in een positie kan verkeren die door haar wordt aangeduid als een 'spagaat', maar daarbij dient te worden bedacht dat zij gelet op haar verantwoordelijkheid als ISP niet zonder meer aansprakelijk is jegens haar klant indien zij de toegang tot een website blokkeert wanneer daarin onmiskenbaar onrechtmatige informatie is opgenomen. Bovendien kan in algemene voorwaarden worden bepaald dat een klant niet gerechtigd is informatie op een website te vermelden die onrechtmatig is tegenover derden en/of kan de bevoegdheid tot blokkering van dergelijke websites worden geregeld (voorzover een en ander á niet door XS4ALL is gedaan).6 Aangezien het hier volgens het hof onmiskenbaar onrechtmatige informatie betrof, handelt een ISP onrechtmatig door de informatie niet ontoegankelijk te maken. De ISP wordt zodoende gedwongen een inhoudelijk oordeel te geven over informatie waartoe een klacht wordt ingediend. Dit is niet wenselijk. XS4ALL heeft betoogd dat zij wekelijks tientallen kennisgevingen ontvangt waarin wordt verwezen naar beweerdelijk onrechtmatige informatie op websites van haar, en dat veelal niet zonder meer op grond van die kennisgevingen en de inhoud van de bewuste website kan worden geconcludeerd dat de informatie inderdaad onrechtmatig is. Het hof wil zonder meer aannemen dat zich inderdaad regelmatig dergelijke situaties voordoen, bijvoorbeeld bij informatie die beweerdelijk beledigend is of die beweerdelijk inbreuk maakt op een auteursrecht. In dergelijke gevallen hoeft XS4ALL niet direct over te gaan tot het verwijderen van de informatie of het blokkeren van de toegang daartoe, maar dient zij nadere informatie te vragen van degene die de kennisgeving doet en van de houder van de website.7 Zolang op grond van de kennisgeving en de informatie op de website niet duidelijk is of sprake is van onrechtmatige informatie, mag XS4ALL bij de kennisgever en de website-houder om nadere informatie vragen. XS4ALL lijkt vrijuit te gaan, indien op grond van de door de kennisgever en door de website-houder geleverde nadere informatie over de websitecontent nog steeds niet onomstotelijk vaststaat dat de informatie op de website onrechtmatig is.

Als een ISP weet dat enkele op zijn website geplaatste hyperlinks leiden naar documenten die naar het oordeel van de rechter onrechtmatig zijn, handelt hij onrechtmatig door geen maatregelen te treffen om verspreiding van de onrechtmatige informatie te staken, is het standpunt dat kan worden opgemaakt uit de Indymedia-zaak.8 Er mag niet opzettelijk worden gelinkt naar onmiskenbaar onrechtmatig materiaal. Een hyperlink naar rechtmatig materiaal is in beginsel toegestaan, ook als een rechthebbende dat niet wil, tenzij het misleidend gebeurt.9 De beoordeling van de rechtmatigheid van een hyperlink naar onrechtmatig materiaal is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de kennis van de onrechtmatigheid, de wijze van hyperlinken, de context van de hyperlink en de motieven van de hyperlinker. De aansprakelijkheid van de ISP voor een hyperlink kan pas worden beoordeeld als de onrechtmatigheid van de informatie die toegankelijk is via de hyperlink is vastgesteld.10 Indien die informatie onrechtmatig is, maakt dat de pagina van de klant onrechtmatig en zijn de regels voor hosting-aansprakelijkheid van toepassing.11 In de Brein/Techno Design zaak betrof het onrechtmatig handelen van Techno Design door te bevorderen dat auteurs- en nabuurrechtelijke inbreuken plaatshebben door het aanleggen en ter beschikking stellen van (deep)links naar ongeautoriseerde muziekbestanden.12 Techno Design is echter geen ISP maar de exploitant van de website zoekmp3.n1 en een aantal soortgelijke aan zoekmp3.n1 verwante sites. Techno Design faciliteert met haar website het zoeken van mP3-muziekbestanden op het www. Zij levert na ontvangst van een zoekopdracht van een bezoeker van haar website hyperlinks /deeplinks naar het door hem of haar gewenste mP3- muziekbestand op het www. Als haar bezoeker die link aanklikt, maakt zijn computer contact met de server waarop het gevonden bestand staat en wordt het bestand direct gedownload naar de computer van de bezoeker. Techno Design is in beginsel vrij om haar eigen zoekmachine te exploiteren en daarmee winst te behalen, ook als dit een zoekmachine is gericht op mP3-bestanden. Aangezien Techno Design wist dat haar zoekmachine systematisch en structureel zou verwijzen naar ongeautoriseerde openbaarmakingen van auteurs-en nabuurrechtelijk beschermde mP3-muziekbestanden dient zij (deep)links naar ongeautoriseerde muziekbestanden van á haar sites te verwijderen.