3.4.2 (De grenzen van) de bevoegdheden van de ondernemingskamer

82. Toegang tot de enquêteprocedure. De Ondernemingskamer dient wat betreft enkelvoudige vennootschappen strak de hand te houden aan de in art. 2: 345-347 BW vervatte limitatieve opsomming van (rechts)personen die bevoegd zijn enquêteverzoeken in te dienen (De Vries Robbé Groep ). Dit uitgangspunt werkt door naar de art. 2: 349a lid 2 en 2: 355 lid 1 BW. De consequentie hiervan is dat de Ondernemingskamer de desbetreffende verzoeken van onder andere de vennootschap zelf noch de curator in haar faillissement in behandeling mag nemen. De vennootschap tegen wie het verzoek is gericht, de curator en andere belanghebbenden (onder wie bestuurders en commissarissen) hebben desondanks wel de mogelijkheid zich actief in de enquêteprocedure te mengen, nu zij ingevolge art. 282 lid 1 Rv bevoegd zijn een verweerschrift in te dienen met daarin eventueel een tegenverzoek (art. 282 lid 4 Rv).

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat de Ondernemingskamer ten aanzien van moeder-dochterverhoudingen een soepeler toelatingsbeleid mag voeren. Zo sanctioneert hij in de beschikking betreffende De Haan Beheer de toewijzing door de Ondernemingskamer van het verzoek van de curator van een gefailleerde moedervennootschap tot het instellen van een onderzoek bij zes (gefailleerde) dochtermaatschappijen: deze bevoegdheid komt de curator blijkens de Polisol -beschikking zelfs exclusief toe (met uitsluiting van de gefailleerde moedervennootschap zelf). Uit de beschikking inzake Landis Group blijkt voorts dat mits de economische werkelijkheid hiertoe aanleiding geeft, ook de aandeelhouders van de (gefailleerde) moedervennootschap kunnen verzoeken om een enquête bij de (gefailleerde) dochtermaatschappijen. Beide oordelen van de Hoge Raad zijn naar mijn mening opmerkelijk te noemen. De eerste uitspraak roept de vraag op of het faciliteren van de curator en het behartigen van de belangen van de crediteuren van de moedervennootschap verenigbaar zijn met de doeleinden van het enquêterecht, terwijl ons hoogste rechtscollege in de laatste uitspraak een toch wel erg creatieve draai geeft aan zijn eerdere beslissing inzake De Vries Robbé Groep.

83. De eerste fase van de procedure . De Ondernemingskamer is blijkens de beschikkingen inzake Louder Holdings en Unilever zelfstandig bevoegd te bepalen of al dan niet een onderzoek zal worden gelast, terwijl uit de beschikkingen aangaande ATR Leasing en Scheipar volgt dat zij eveneens een grote mate van vrijheid heeft wat betreft de aard en omvang van het onderzoek, daaronder begrepen de periode waarover het zich zal uitstrekken. Het is de Ondernemingskamer voorts toegestaan ambtshalve het onderzoek te heropenen indien dit niet volledig is geweest (Laurus). Ook in het treffen van onmiddellijke voorzieningen komt de Ondernemingskamer een grote mate van vrijheid toe. Weliswaar heeft de Hoge Raad benadrukt dat deze voorzieningen een voorlopig karakter moeten hebben (de voorzieningen zelf mogen geen definitieve wijziging teweeg brengen in de bestaande rechtstoestand), maar aan het treffen ervan staat niet in de weg dat daarmee inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap en dat zij kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen (Skygate Holding). De Ondernemingskamer mag bovendien, mits van de noodzaak daarvan voldoende is gebleken, andere onmiddellijke voorzieningen treffen dan waarom is verzocht en mag zo nodig zelfs inbreuk maken op bepalingen van dwingend recht (Versatel). Wel geldt de voorwaarde dat de Ondernemingskamer de betrokken belangen op een redelijke wijze tegen elkaar afweegt en dat zij geen beslissingen geeft waarop partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht hoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten (ATR Leasing). Naar mijn mening volgt uit de tekst en de strekking van art. 2: 349a lid 2 BW dat de getroffen onmiddellijke voorzieningen van rechtswege een einde nemen op het moment dat de Ondernemingskamer de eindbeschikking als bedoeld in art. 2: 355 lid 1 BW wijst. Ten slotte, de Hoge Raad heeft in de beschikking inzake DSM beslist dat de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen mag treffen vóórdat zij op het verzoek tot het instellen van een onderzoek heeft beslist, maar dat van deze bevoegdheid slechts een terughoudend gebruik kan worden gemaakt omdat in dit stadium slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig kan worden beoordeeld of er gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Hoewel deze overweging niet duidelijk is geformuleerd (ik doel vooral op de zinsnede vóórdat zij op het verzoek tot het instellen van een onderzoek heeft beslist ), acht ik het waarschijnlijk dat hierin besloten ligt dat ons hoogste rechtscollege toestaat dat de Ondernemingskamer het partijdebat over en de def initieve beoordeling van het enquêteverzoek naar de toekomst verschuift maar al wel het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen beoordeelt (en eventueel toewijst). Ik acht deze beslissing, gesteld dat zij in voornoemde zin mag worden opgevat, echter alleen begrijpelijk indien hierin tevens besloten ligt dat de voorwaarde dat de Ondernemingskamer ‘slechts een terughoudend gebruik maakt’ van deze bevoegdheid, streng moet worden uitgelegd, en wel in deze zin dat onverwijld ingrijpen in het belang van de vennootschap noodzakelijk moet zijn. Het uitgangspunt dient naar mijn mening te zijn, gelet ook op de eveneens in DSM doorklinkende gedachte dat het onderzoek de kern vormt van de enquêteprocedure, dat de Ondernemingskamer in beginsel alleen bevoegd is een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen in behandeling te nemen nádat zij, mede aan de hand van een ter zake gevoerd debat, heeft vastgesteld dat er gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen en dat een onderzoek naar de feiten nodig is (vergelijk Gucci Group). Dit uitgangspunt sluit ook beter ook beter aan bij het bepaalde in art. 2: 349a lid 1 BW dat het enquêteverzoek met de meeste spoed wordt behandeld. Bovendien zijn de (procesrechtelijke) belangen van de verschillende belanghebbenden aldus beter gewaarborgd.

84. De tweede fase van de procedure . Ingevolge art. 2: 355 lid 1 BW kan de Ondernemingskamer, indien uit het onderzoeksverslag van wanbeleid is gebleken, desverzocht een of meer van de in art. 2: 356 BW genoemde voorzieningen treffen die zij geboden acht. Niettegenstaande de formulering in art. 2: 335 lid 1 BW is het oordeel of van wanbeleid sprake is, aan de Ondernemingskamer voorbehouden en is zij niet gebonden aan de bevindingen en conclusies van de onderzoeker(s) (Text Lite Holding). Zij hoeft haar oordeel niet uitsluitend te baseren op hetgeen uit het onderzoek is gebleken (RNA). Zij dient er echter wel voor te waken dat zij niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt (Vie d’Or). Hoewel de vraag of van wanbeleid is gebleken nauw met de feiten verweven is, heeft de Hoge Raad enkele handvatten aangereikt. De gemaakte beleidsfouten moeten van voldoende ernst zijn om de kwalif icatie wanbeleid te rechtvaardigen (OGEM Holding). Ook een incidentele gedraging kan tot het oordeel wanbeleid leiden, op voorwaarde dat zij tot voor de onderneming (zeer) nadelige gevolgen heeft geleid (OGEM Holding;HBG ) althans had kunnen leiden (RNA).

Uit de tekst van art. 2: 355 lid 1 BW blijkt dat de Ondernemingskamer vrij is in het al dan niet treffen van voorzieningen. Zij mag ook andere voorzieningen treffen dan waarom is verzocht, zij het dat hiertoe voldoende gronden moeten bestaan waarvan in de motivering melding moet worden gemaakt (Zwagerman Beheer II). Of de Ondernemingskamer met het treffen van voorzieningen inbreuk mag maken op bepalingen van dwingend recht, is niet duidelijk. De beschikkingen inzake Zwagerman Beheer I en Versatel lijken in een ontkennende richting te wijzen. De Hoge Raad heeft in de eerder gewezen beschikking inzake Hoffmann Beheer daarentegen uitgemaakt – naar aanleiding van de beslissing de bestuurder met terugwerkende kracht te ontslaan – dat de Ondernemingskamer bij het treffen van voorzieningen niet gebonden is aan de wettelijke of statutaire bepalingen ter zake van het ontslag van bestuurders, maar dat zij de bevoegdheid om de voorzieningen te treffen die in de gegeven omstandigheden geboden zijn, ontleent aan het bepaalde in de art. 2: 355 en 2: 356 BW. De Ondernemingskamer hoeft bij de beantwoording van de vraag welke voorzieningen getroffen moeten worden niet alleen rekening te houden met de uitkomsten van het onderzoek, maar mag in haar oordeelsvorming ook ontwikkelingen betrekken die zich nadien hebben voorgedaan (Van den Berg I). Uit het systeem van de wet volgt dat zij alleen dan (tijdelijke) voorzieningen treft respectievelijk de geldingsduur van getroffen tijdelijke voorzieningen verlengt (vergelijk art. 2: 357 lid 1 BW) als de verwachting gerechtvaardigd is dat binnen de door haar te bepalen respectievelijk te verlengen geldingsduur aan het wanbeleid een einde komt, althans dit einde in wezenlijke mate naderbij wordt gebracht (Van den Berg II). Een belangrijke beperking op een en ander is dat art. 2: 356 BW een limitatieve opsomming behelst van mogelijk te treffen voorzieningen (Zwagerman Beheer I).

De Ondernemingskamer kan, niettegenstaande de andere bewoordingen in art. 2: 354 BW, op verzoek van de vennootschap de bestuurders en/of commissarissen die verantwoordelijk zijn voor het onjuiste beleid, zelf veroordelen in de onderzoekskosten (VHS). Het is de vennootschap toegestaan dit verzoek in haar verweerschrift in de hoofdprocedure te incorporeren (Text Lite Holding). Een voorwaarde voor toewijzing is wel dat uit het onderzoeksverslag concreet is gebleken dat de desbetreffende persoon verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid (Bobel). Waarom de Hoge Raad zich op dit punt strenger toont dan ten aanzien van de vraag of van wanbeleid is gebleken (vergelijk RNA), is niet duidelijk.