6.7.4.3 Levering bij voorbaat met de bewindvoerder

284. De totstandkoming van een overdracht of bezwaring van goederen van de sursiet gedurende de surseance behoeft steeds de machtiging, medewerking of bijstand van de bewindvoerder in de zin van art. 228 lid 1 Fw. De bewindvoerder is als uitgangspunt niet gehouden zijn medewerking verlenen.1 Het kan zijn dat de bewindvoerder geen bezwaren heeft tegen een rechtsovergang op grond van een vóór de surseanceverlening door de sursiet bij voorbaat verrichte levering bij voorbaat. In het bijzonder heeft de bewindvoerder mogelijk geen bezwaar tegen de totstandkoming van bij voorbaat gevestigde pandrechten ter securering van een bancair krediet. De eventuele tekortkoming van de schuldenaar in zijn verplichting om pandrechten te vestigen ten gunste van de financier ten gevolge van art. 228 Fw, kunnen – zover deze niet reeds bestaat – een grond opleveren voor vervroegde opeising van het verleende krediet of uitwinning van de bestaande zekerheden. De surseance werkt immers niet ten aanzien van de schuldeiser voor zover diens vorderingen zijn gedekt door pand of hypotheek (art. 232, aanhef en onder 1°, Fw). Teneinde verhaal door een schuldeiser die door de surseance wordt geraakt – al dan niet na afloop van een afkoelingsperiode ex art. 241a Fw – af te wenden, kunnen pandrechten worden gevestigd op de goederen die gedurende de surseance tot de boedel (zijn) gaan behoren. Een dergelijke handelswijze kan in het belang van de boedel zijn en aldus gerechtvaardigd.2 De benodigde medewerking, machtiging of bijstand kan op verschillende wijzen blijken, waarbij niet is uitgesloten dat deze ligt besloten in een stilzwijgende toestemming van de bewindvoerder. Een stilzwijgende toestemming ligt in het algemeen echter niet besloten in de enkele (tijdelijke) voorzetting van de bedrijfsactiviteiten.3

285. Op grond van dezelfde argumentatie als hiervoor is gebezigd met betrekking tot de faillissementscurator, meen ik dat de totstandkoming van een overdracht of bezwaring van goederen gedurende de surseance ook kan worden bereikt door een goedkeuring (vooraf of achteraf) door de bewindvoerder van de door de sursiet bij voorbaat verrichte levering of vestiging. De medewerking van de bewindvoerder vormt naar mijn mening een voldoende rechtvaardiging voor de aanvaarding van een uitzondering op de fixerende werking van art. 228 Fw en (analoog) art. 35 lid 2 Fw.