6.4.4 Vergelijking met (huidig) Nederlands recht

De schuldeiserscommissie in faillissement is naar Nederlands recht op belangrijke onderdelen anders geregeld dan mogelijk zou zijn op basis van het richtlijnvoorstel. Nadat het faillissement is geopend, kan de schuldeiserscommissie op basis van het richtlijnvoorstel uitsluitend door de schuldeisersvergadering worden ingesteld. Op basis van de Faillissementswet kan de rechtbank een voorlopige schuldeiserscommissie instellen voordat een verificatievergadering wordt gehouden. In het richtlijnvoorstel moeten de leden van de commissie binnen dertig dagen na opening van de insolventieprocedure zijn benoemd. Omdat de commissie door de schuldeisersvergadering moet worden ingesteld, moet ruim binnen dertig dagen na opening van een faillissement een eerste schuldeisersvergadering worden gehouden waarin wordt besloten over de instelling van een commissie. Dat is alleen anders als op voorhand reeds duidelijk is dat de kosten van de commissie de instelling daarvan niet rechtvaardigen.

Het lijkt erop dat op basis van het richtlijnvoorstel uitsluitend schuldeisers lid kunnen worden van de schuldeisercommissie. Dit is niet expliciet vastgelegd in het richtlijnvoorstel, maar volgt onder meer uit de bepaling dat de benoeming van leden van de commissie een afspiegeling is van de verschillende belangen van schuldeisers of groepen van schuldeisers (art. 59 lid 3 Richtlijnvoorstel) en uit het feit dat leden van de commissie op grond van artikel 60 Richtlijnvoorstel uitsluitend de belangen van de boedel moeten behartigen en een fiduciary duty hebben ten opzichte van alle schuldeisers die zij representeren. Het doel van de schuldeiserscommissie is dan ook om ervoor te zorgen dat de belangen van schuldeisers beter worden beschermd en individuele schuldeisers worden betrokken bij de afwikkeling van het faillissement (art. 64 lid 1 Richtlijnvoorstel). Sinds de invoering van de WMF kunnen op grond van de Faillissementswet ook anderen dan schuldeisers lid worden van de commissie. Het doel van het advies van de commissie is in Nederland breder dan alleen het behartigen van de belangen van de schuldeisers. Door het advies van de commissie kan de curator een beeld krijgen van alle belangen die spelen in het faillissement, niet alleen van de belangen van schuldeisers. De Nederlandse regeling sluit daarom beter aan bij het door mij voorgestane belangenpluralisme in faillissement (zie hoofdstuk 3) dan het richtlijnvoorstel. Invoering van het richtlijnvoorstel acht ik op dit punt dan ook niet gewenst.

De taak van de commissie is in het richtlijnvoorstel niet duidelijk omschreven, maar lijkt te verschillen van de taak van de commissie in de Faillissementswet. De commissie heeft op grond van artikel 64 lid 1 sub c ‘the duty to supervise the insolvency practitioner, including by consulting with the insolvency practitioner and informing the insolvency practitioner of the wishes of the creditors’. Een belangrijk verschil is dat de taak van de commissie naar Nederlands recht primair adviserend is, terwijl het zwaartepunt van de taak van de commissie in het voorstel lijkt te liggen bij het houden van toezicht. Anders dan in het richtlijnvoorstel is in de Faillissementswet de adviserende taak duidelijk gescheiden van de toezichthoudende taak. De adviserende taak is expliciet opgenomen in artikel 74 lid 1 Fw en nader uitgewerkt in artikel 78 en 79 Fw. De toezichthoudende taak volgt impliciet uit bijvoorbeeld de mogelijkheid om een artikel 69-verzoek in te dienen en op grond van artikel 73 Fw te verzoeken tot het ontslag van de curator. De wijze waarop de toezichthoudende en adviserende taak is gescheiden in de Faillissementswet heeft mijn voorkeur boven het richtlijnvoorstel.

In de Faillissementswet heeft de schuldeiserscommissie een adviesrecht. De commissie heeft ook het recht handen en voeten te geven aan haar toezichthoudende taak door bijvoorbeeld een artikel 69-verzoek in te dienen bij de rechter-commissaris. Naar Nederlands recht is dat niet problematisch, omdat het toezicht op de curator op grond van artikel 64 Fw primair wordt uitgeoefend door de rechter-commissaris. In het richtlijnvoorstel heeft de commissie de verplichting (duty) om toezicht te houden op de curator. Een dergelijke verplichting past beter bij een model dat schuldeisers veel autonomie geeft dan bij het Nederlandse model dat de curator in beginsel een ruime mate van beleidsvrijheid geeft1 en de rechter-commissaris toezicht laat houden op de curator. In de volgende paragraaf wordt aandacht besteed aan de schuldeisersvergadering en schuldeiserscommissie in Engeland, de VS, België en Duitsland. Daaruit zal blijken dat de regeling uit het richtlijnvoorstel beter aansluit bij het ene land (bijvoorbeeld Duitsland) dan bij het andere land (bijvoorbeeld België).