2.5 Partijautonomie en ongelijkheidscompensatie: beschouwing

In dit hoofdstuk stond de eerste deelvraag in dit onderzoek centraal:

Voor de beantwoording van deze deelvraag is allereerst van belang vast te stellen dat de arbeidsovereenkomst een bijzondere privaatrechtelijke overeenkomst is, die in beginsel wordt beheerst door contractsvrijheid en partijautonomie. Daarbij geldt als uitgangspunt dat partijen vrij zijn om overeenkomsten aan te gaan, alsmede om de inhoud van die overeenkomsten te bepalen. Deze vrijheid is echter niet onbegrensd. Zoals hiervoor is toegelicht, zijn de grenzen van de hiervoor beschreven partijautonomie in sociaalrechtelijke context in belangrijke mate ingegeven door de in het sociaal recht heersende beschermingsgedachte. In dat kader moet de werknemer als zwakkere contractspartij worden gecompenseerd voor de zwakkere positie die hij ten opzichte van de werkgever inneemt, waarmee hij wordt beschermd tegen de mogelijke nadelige gevolgen van zijn ongelijkheid ten opzichte van de werkgever.

De beperkende werking van het beginsel ongelijkheidscompensatie komt reeds tot uiting aan de ‘toegangspoort’ van het arbeidsrecht: bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Artikel 7:610 BW bepaalt dwingendrechtelijk wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst, ook wanneer partijen de overeenkomst op schrift anders hebben geduid. De vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd is dus niet onderworpen aan de wil van partijen. Deze beperking van de partijautonomie wordt gerechtvaardigd vanuit de veronderstelling dat de werknemer als zwakkere contractspartij niet in staat zou zijn de gevolgen van het ‘wegcontracteren’ van sociaalrechtelijke bescherming te overzien, of hiertoe zelfs onder druk zou kunnen worden gezet, zodat hij als het ware (ook) tegen zichzelf moet worden beschermd. Hoewel in de literatuur wordt erkend dat een dergelijke beperking van de partijautonomie gerechtvaardigd is, gaat die redenering enkel op indien sprake is van een ongelijkheid tussen partijen die noopt tot ongelijkheidscompensatie. Om te bewerkstelligen dat toekenning van ongelijkheidscompensatie tot een gerechtvaardigde inbreuk op de partijautonomie leidt, is dus inzicht in het begrip ongelijkheid vereist.

In de literatuur wordt deze ongelijkheid op verschillende manieren geduid. Zo wordt in dit verband veelal gesproken van economische en maatschappelijke ongelijkheid, maar ook van ongelijkheid in onderhandelingsmacht en processuele ongelijkheid. Een eenduidig antwoord op de vraag welke ongelijkheid tot toepassing van artikel 7:610 BW dient te leiden, biedt de hiervoor besproken literatuur niet. Overigens zou met het duiden van die ongelijkheid nog niet direct helder zijn voor welke werkenden een beperking van de partijautonomie gerechtvaardigd is. Daartoe is immers vereist dat ook inzichtelijk is in hoeverre die ongelijkheid zich moet voordoen, om tot ongelijkheidscompensatie te kunnen komen. Deze in hoeverre-vraag blijkt nog lastiger te beantwoorden dan de welke-vraag. De antwoorden op beide vragen zullen in de praktijk overigens voor een belangrijk deel afhankelijk zijn van politieke keuzes. Bovendien dient hier niet uit het oog te worden verloren dat ongelijkheidscompensatie niet de enige grondslag van het arbeidsrecht is: keuzes in het recht kunnen ook (mede) door andere grondslagen en beginselen zijn ingegeven.

Hoewel de verhouding tussen de beginselen partijautonomie en ongelijkheidscompensatie op basis van de hier besproken literatuur niet exact te duiden is, is er wel een zekere beweging waarneembaar. Waar in de literatuur uit de jaren ‘90 meer aandacht bestond voor de partijautonomie, is de nadruk in de recentere literatuur juist meer op het beginsel ongelijkheidscompensatie komen te liggen. In de afgelopen jaren is meermaals geconstateerd dat een groeiende groep werkenden buiten de kaders van artikel 7:610 BW is komen te vallen. Bezien vanuit de doelstellingen en grondslagen van het arbeidsrecht – waaronder het beginsel ongelijkheidscompensatie – gaan er in toenemende mate stemmen op voor een verruiming van het toepassingsbereik van het arbeidsrecht. Deze ontwikkeling illustreert dat artikel 7:610 BW kennelijk niet altijd adequaat fungeert als ‘toegangspoort’. Blijkbaar laat dit artikel het toe dat werkenden die wel als ongelijk c.q. zwakker worden beschouwd, desondanks buiten de poort blijven en dus verstoken zijn van de bescherming waar werknemers wel aanspraak op kunnen maken. Met andere woorden: het beginsel ongelijkheidscompensatie schiet tekort. Dit ‘tekortschieten’ heeft overigens niets te maken met een gebrek aan erkenning van het belang van dit beginsel, maar met de onduidelijkheid over de ‘ongelijkheid’ in ongelijkheidscompensatie. Als gezegd biedt de in dit hoofdstuk besproken literatuur hierover geen uitsluitsel. In de navolgende hoofdstukken wordt dan ook onderzocht of in de wetsgeschiedenis en/of rechtspraak nadere aanknopingspunten kunnen worden gevonden aan de hand waarvan de ‘ongelijkheid’ in ongelijkheidscompensatie kan worden geduid. We beginnen onze zoektocht in hoofdstuk 3 bij het begin: de totstandkoming van artikel 7:610 BW.