2.4 Contractsvrijheid en partijautonomie versus bescherming en ongelijkheidscompensatie in het kader van de kwalificatievraag

In de voorgaande paragrafen zijn de beginselen contractsvrijheid, partijautonomie, bescherming en ongelijkheidscompensatie onder de loep genomen, en is – per ‘koppel’ – de onderlinge verhouding tussen deze beginselen in kaart gebracht. In deze paragraaf wordt stilgestaan bij de verhouding tussen de beginselen contractsvrijheid en partijautonomie enerzijds, en bescherming en ongelijkheidscompensatie anderzijds, en wordt op hoofdlijnen verkend hoe deze beginselen zich tot elkaar verhouden in het kader van de kwalificatievraag ex artikel 7:610 BW. Voorts wordt aan het slot van deze paragraaf toegelicht dat en waarom de focus in (het vervolg van) dit onderzoek zal komen te liggen op de beginselen partijautonomie en ongelijkheidscompensatie.

Het uitgangspunt in het contractenrecht is contractsvrijheid: de vrijheid om te kiezen of men contracteert, met wie men contracteert, en de vrijheid om de inhoud van de te sluiten overeenkomst te bepalen. Hoewel het beginsel contractsvrijheid een belangrijk uitgangspunt vormt, is de daaruit voortvloeiende vrijheid zoals gezegd niet onbegrensd. Molengraaff betoogde reeds in 1895 dat de contractsvrijheid ‘niet als de hoogste wijsheid mag gelden’, en niet mag leiden tot ‘den economischen ondergang van een der partijen’.1 Dit gevaar van ‘economischen ondergang’ ligt met name op de loer wanneer de verhouding tussen contractspartijen uit balans is. Waar het beginsel contractsvrijheid uitgaat van gelijke contractspartijen, is in de loop der tijd het besef gegroeid dat die veronderstelling niet in alle verhoudingen opgaat. Wanneer sprake is van ongelijke contractspartijen, kan het (volledig) erkennen van de contractsvrijheid en de daaruit voortvloeiende partijautonomie tot onaanvaardbare resultaten leiden.

Gaandeweg zijn dan ook ‘steeds meer belangrijke onderdelen van het privaatrecht ten behoeve van de zwakkere aan de autonomie van partijen onttrokken’, aldus Nieskens-Isphording. Zij omschrijft deze ontwikkeling als ‘het prijsgeven van de fictie dat de maatschappij bestaat uit een verzameling van vrije en gelijke individuen die alle zonder inmenging van de staat hun belangen kunnen behartigen en verdedigen.’2In de woorden van Hol: ‘Als men de autonomie serieus neemt, moet wel corrigerend worden opgetreden.’3 Paradoxaal genoeg is het beperken van de partijautonomie dus noodzakelijk om de autonomie van de zwakkere partij veilig te stellen. Ook Nieuwenhuis signaleert dat beperkingen van de contractsvrijheid zorgen voor ‘een bevredigende functionering van het contractsmechanisme’. Hij wijst op de Wet op het minimumloon, die formeel gezien een beperking van de contractsvrijheid oplevert, maar tegelijkertijd ook zorgt voor meer inkomensgelijkheid. Die inkomensgelijkheid maakt juist dat er ‘iets te contracteren valt’, aldus Nieuwenhuis:

Beperkingen van de contractsvrijheid en partijautonomie worden in arbeidsrechtelijke context veelal gerechtvaardigd met een beroep op de beschermingsgedachte en het daarmee samenhangende beginsel ongelijkheidscompensatie. Die rechtvaardiging stoelt op het uitgangspunt dat de werknemer als zwakkere contractspartij moet worden gecompenseerd voor de ongelijke positie die hij ten opzichte van de werkgever inneemt, om hem te beschermen tegen de mogelijke nadelige gevolgen van die ongelijkheid.5 Waar het contractenrecht uitgaat van gelijke contractspartijen, wordt in arbeidsrechtelijke context dus juist tot uitgangspunt genomen dat sprake is van ongelijke contractspartijen. In de literatuur is ook wel verdedigd dat beperkingen van de contractsvrijheid en partijautonomie slechts te verantwoorden zijn voor zover sprake is van ongelijke contractspartijen. Zo betogen Brenninkmeijer en Heerma van Voss:

De gedachte dat de werknemer per definitie als ongelijke c.q. zwakkere contractspartij heeft te gelden, is in de loop der tijd onder druk komen te staan. Dit is onder meer zichtbaar in de literatuur die is verschenen tijdens de opkomst van flexibele arbeidsrelaties in de jaren ’90 van de vorige eeuw. Volgens Brenninkmeijer en Heerma van Voss zou de werknemer zich steeds vaker ontwikkelen tot ‘ondernemer’ of ‘kleine zelfstandige’ die wel wil werken, maar niet per se ‘in dienst van’.7 Van der Heijden oppert dat de werknemer inmiddels een ‘geëmancipeerde (in de ogen van sommigen ook: calculerende) burger’ zou zijn, en werpt tegen die achtergrond de vraag op of een extra bescherming van de factor arbeid ‘in het huidige en komende post-industriële tijdsgewricht’ nog wel gerechtvaardigd is.8 Ook Jacobs wijst er in de jaren ’90 op dat in de voorgaande decennia steeds meer werknemers op de arbeidsmarkt zijn verschenen die ‘niet meer betutteld hoeven te worden’.9Het beginsel ongelijkheidscompensatie zou voor die groep niet zonder meer een rechtvaardiging kunnen vormen voor het beperken van de contractsvrijheid. Dit spanningsveld tussen de beschermende functie van het arbeidsrecht enerzijds en de toenemende emancipatie van werkenden anderzijds is overigens ook zichtbaar in de literatuur van na de eeuwwisseling. Zo oppert Verhulp in 2005 dat een werkende – hij noemt het voorbeeld van een belastingadviseur – die om hem moverende redenen welbewust heeft afgezien van een arbeidsovereenkomst aan die keuze moet kunnen worden gehouden, en niet dwingend aan de bescherming van het arbeidsrecht onderworpen hoeft te worden:

Tegelijkertijd wordt in de literatuur niet uit het oog verloren dat werknemers – ondanks de toegenomen emancipatie – veelal nog altijd arbeidsrechtelijke bescherming behoeven.11 Zo oppert Van der Heijden dat de voormelde emancipatie niet afdoet aan de economische afhankelijkheid van de werknemer, ‘die zich doorgaans gesteld ziet in de strijd om zijn bestaan tegenover economisch machtiger instellingen (…) die hem van brood op de plank moeten voorzien.’12 Ook in het rapport van de Commissie Borstlap wordt onderstreept dat de ‘bijzondere en economisch afhankelijke positie’ die de werknemer inneemt, ongelijkheidscompensatie in de vorm van dwingendrechtelijke wettelijke bescherming noodzakelijk maakt.13

Het ‘Wetboek van Werk’, dat in 2019 in concept werd uitgebracht door de Expertgroep VAAN-VvA, bevat een ruimere benadering. De vraag of een werkende sociale bescherming zou moeten genieten, wordt daarin geheel losgekoppeld van de (juridische) hoedanigheid van de werkende:

Deze benadering sluit aan bij de visie van Peters en Roozendaal. Zij constateren dat de karaktertrekken van de arbeidsverhouding die tot ongelijkheidscompensatie hebben geleid – economische afhankelijkheid en ondergeschiktheid – niet langer uitsluitend binnen de arbeidsovereenkomst voorkomen, waardoor ‘de harde scheidslijnen’ voor arbeidsrechtelijke bescherming die op basis van deze karaktertrekken zijn getrokken inmiddels verworden zijn tot ‘tamelijk willekeurige grenzen.’15 Daarmee lijken de auteurs overigens niet te betogen dat het beginsel ongelijkheidscompensatie (in deze vorm) geen rechtvaardiging kan vormen voor de inbreuk op de contractsvrijheid die het arbeidsrecht oplevert. Zij stellen vast dat menig werknemer nog altijd economisch afhankelijk van zijn werkgever is, en dat de werkgever met name bij lager geschoolde en minder gespecialiseerde arbeid vaak nog steeds een duidelijke gezagsbevoegdheid heeft, zodat deze uitleg van het beginsel ongelijkheidscompensatie in zoverre passend is. De auteurs signaleren vervolgens dat economische afhankelijkheid en ondergeschiktheid evengoed voorkomen onder (afhankelijke) zzp’ers, terwijl deze groep werkenden buiten de beschermende kaders van het arbeidsrecht valt. Dit impliceert dat Peters en Roozendaal niet zozeer een probleem zien in de beperkende werking van het beginsel ongelijkheidscompensatie, maar in het feit dat dit beginsel via 7:610 BW niet ‘adequaat’ wordt toegepast.

Deze globale verkenning leert dat de verhouding tussen de hier besproken beginselen in het kader van de kwalificatievraag op verschillende manieren wordt geduid. In die verschillende benaderingen komt wel steeds terug dat het de verhouding van de werkende ten opzichte van de werkverschaffer is die maakt dat een beroep op de beginselen bescherming en ongelijkheidscompensatie (al dan niet) een rechtvaardiging kan opleveren voor de inbreuk op de contractsvrijheid en partijautonomie.16 Bij het duiden van de onderlinge verhouding tussen voornoemde beginselen gaat het dus in feite om het duiden van de ongelijkheid van de werkende. Het is om die reden dat in dit onderzoek de focus wordt gelegd op de beginselen partijautonomie en ongelijkheidscompensatie. Deze beginselen zien immers – meer dan de beginselen contractsvrijheid en bescherming – specifieker op de hoedanigheid van en de verhouding tussen partijen, zodat het centraal stellen van de beginselen partijautonomie en ongelijkheidscompensatie beter aansluit bij het doel van dit onderzoek. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat het centraal stellen van de beginselen partijautonomie en ongelijkheidscompensatie niet betekent dat de beginselen contractsvrijheid en bescherming in het vervolg van dit onderzoek geheel buiten beeld blijven. Zoals in paragrafen 2.2.2 en 2.3.2 is toegelicht, liggen de beginselen partijautonomie en ongelijkheidscompensatie in het verlengde van contractsvrijheid en bescherming, zodat de laatstgenoemde beginselen onvermijdelijk – zij het meer op de achtergrond – een rol spelen (blijven) spelen in dit onderzoek.