6.3 De vergoedbaarheid van immateriële schade naar Nederlands recht

De Nederlandse rechter is verplicht om de volle werking van het Unierecht te verzekeren.1 Dit brengt met zich dat hij ook het nationale recht aldus moet uitleggen, dat de doelstellingen van het relevante Unierecht worden verwezenlijkt.2 De Uniewetgever en het Hof van Justitie hebben zich echter nauwelijks uitgelaten over de vergoedbare schade bij een onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens. Hoewel de Nederlandse rechter het recht op schadevergoeding conform het Unierecht moet uitleggen zal hij daarom, bij gebrek aan een uitleg op Unierechtelijk niveau, mede aansluiten bij het Nederlandse recht.3 Dit gebeurt ook in de uitspraken van de rechtbanken en de ABRvS (paragraaf 4). Om die reden bespreek ik daarom ook de uitgangspunten voor het vergoeden van immateriële schade onder het Nederlandse recht.

Een benadeelde heeft volgens artikel 6:106 lid 1 BW recht op vergoeding van zijn immateriële schade, indien ‘de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen’ (sub a); ‘de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast’4 (sub b) of ‘het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van een overledene’ (sub c). Voor een onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens is de persoonsaantasting ‘op andere wijze’ (sub b) relevant. Een ‘persoonsaantasting op andere wijze’ bestaat uit twee categorieën. De eerste is ‘geestelijk letsel’.5 De tweede categorie is de ‘persoonsaantasting op andere wijze zonder dat sprake is van geestelijk letsel’.6 Deze categorie wordt in de literatuur ook wel aangeduid als de ‘restcategorie’7 of als de ernstige of bijzondere normschending.8

De Hoge Raad verschaft in het arrest EBI ten aanzien van die tweede categorie (meer) duidelijkheid.9 Hij herhaalt allereerst het standpunt dat ook zonder geestelijk letsel een persoonsaantasting kan bestaan.10 Geestelijk letsel is echter niet langer het uitgangspunt.11 De Hoge Raad overweegt dat ook de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde kunnen meebrengen dat er sprake is van een persoonsaantasting.12 Hieruit volgt dat het niet noodzakelijk is dat het om een schending van een fundamenteel recht gaat.13 Tegelijkertijd maakt hij duidelijk dat de enkele schending van een fundamenteel recht niet zonder meer tot een persoonsaantasting leidt.14 Ten slotte overweegt de Hoge Raad dat de aard en de ernst van de normschending kunnen meebrengen dat de relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen.15

Welbeschouwd volgen uit het EBI-arrest een hoofd- en een uitzonderingsregel. De hoofdregel is dat een benadeelde met concrete gegevens moet onderbouwen dat hij in zijn persoon is aangetast. Hij zal dus zowel de normschending als de gevolgen daarvan moeten aantonen. De uitzonderingsregel is dat een benadeelde geen concrete gegevens van nadelige gevolgen hoeft te overleggen in het geval de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat die gevolgen zo voor de hand liggen, dat de aantasting kan worden aangenomen.16 In dit geval hoeft de eiser de persoonsaantasting slechts te onderbouwen met concrete gegevens over de aard en de ernst van de normschending.17

Ten aanzien van de hoofdregel maakt het EBI-arrest niet duidelijk welke eisen gelden voor het bewijzen van de nadelige gevolgen. In een prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in het kader van een procedure over aardbevingsschade in Groningen blijkt ten aanzien van de hoofdregel dat niet volstaat ‘de enkele vaststelling dat de benadeelde woont in het gebied waar dikwijls aardbevingen worden gevoeld en schade wordt geleden, in combinatie met een persoonlijke verklaring van die benadeelde over zijn beleving van de invloed die de aardbevingen op hem hebben’.18 Dat anderen schade hebben geleden volstaat evenmin. Er is kennelijk meer nodig, namelijk een ‘concrete toelichting’ over de persoonlijke situatie van de benadeelde.19 Een concrete toelichting van immateriële schade zou kunnen bestaan uit documentatie door medisch specialisten van leed, verdriet, stress, hartkloppingen of slapeloosheid, uit bewijs van medicatie, of uit aanvullende verklaringen daarover van werkgevers of familie.20 Deze bewijsvereisten hellen evenwel weer naar het geestelijk letsel, terwijl de restcategorie juist bedoeld is voor gevallen waarin geen geestelijk letsel bestaat.21 Het voorgaande zou betekenen dat een betrokkene meer moet stellen dan dat hij deel uitmaakt van een groep waarvan de persoonsgegevens zijn gelekt en waarvan leden schade hebben geleden. Ook zou het betekenen dat hij meer moet overleggen dan alleen een persoonlijke verklaring over zijn beleving die de onrechtmatige verwerking op hem heeft gehad.

Ten aanzien van de uitzonderingsregel verwijst de Hoge Raad naar de arresten Oudejaarsrellen en Wrongful life.22 In deze zaken ging het om een ernstige en uitzonderlijke situatie ten aanzien van de fysieke of psychische integriteit van de benadeelde. In Oudejaarsrellen betrof het ‘gevoelens van angst, onveiligheid en onzekerheid met betrekking tot het lijf en goed van de benadeelden die een aantal uren in hun woning in een zeer bedreigende situatie verkeerden, terwijl een reactie op hun verzoek om hulp en bijstand van de politie uitbleef’. In Wrongful life ging het om een ‘ernstige inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder waardoor zij niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen’. Uit het feit dat de Hoge Raad verwijst naar die arresten volgt dat de uitzonderingsregel uitsluitend bedoeld is voor echt ernstige situaties. Het bijzondere karakter van die regel blijkt voorts uit het feit dat de Hoge Raad het verschil tussen een rechtmatig verblijf in het ‘GVM-regime’ en een onrechtmatig verblijf in het ‘EBI-regime’ niet zo ernstig acht dat de nadelige gevolgen daarvan zo voor de hand liggen, dat daardoor een persoonsaantasting kan worden aangenomen.23 Ook oordeelt de strafkamer van de Hoge Raad in het Woninginbraak-arrest dat toepassing van de uitzonderingsregel bij een woninginbraak niet zonder meer leidt tot het aannemen van een aantasting in de persoon.24

Samengevat, zal de betrokkene die een schadevergoeding vordert, gelet op de EBI-formule, er goed aan doen om de persoonsaantasting met concrete gegevens te onderbouwen, zowel ten aanzien van de aard en de ernst van de normschending als van de gevolgen daarvan.25 Dit is de ‘veilige weg’ voor de betrokkene.26 Onder de uitzonderingsregel hoeft de betrokkene slechts de aard en de ernst van de normschending met concrete gegevens aan te tonen. Die uitzonderingsregel moet echter terughoudend worden toegepast, gelet op de ernst van de casussen Oudejaarsrellen en Wrongful life. Op grond van een strikte toepassing van het EBI-arrest zouden succesvolle schadeclaims beperkt blijven tot gevallen waarin de nadelige gevolgen concreet zijn en de immateriële schade dus eenvoudig te onderbouwen is.27