7.2.1.2 Totstandkoming overeenkomst

ISP's sluiten doorgaans overeenkomsten met consumenten via hun website. Op de website kan sprake zijn van een uitnodiging tot het doen van een aanbod of van een aanbod. Een 5P-overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Een aanbod vervalt als de bezoeker niet tijdens zijn bezoek aan de website het aanbod aanvaardt omdat het karakter van een website dit met zich meebrengt. Herroeping speelt dan alleen nog een rol als de ISP het aanbod tijdens het bezoek van de wederpartij wijzigt. Op grond van het BW en de TW moet de ISP aan informatieplichten voldoen, wil hij rechtsgeldig elektronisch en op afstand onaantastbare overeenkomsten via zijn website kunnen sluiten. Al deze informatieplichten hebben tot doel transparantie in 5P-overeenkomsten te bewerkstelligen. Uit het praktijkonderzoek is gebleken, dat daarvan niet steeds sprake is. De betreffende informatieplichten hebben zowel betrekking op de hoedanigheid van de ISP, de fase van het sluiten van de overeenkomst en op de fase van de uitvoering van de overeenkomst. De informatieplichten spelen vooral een rol in de precontractuele fase. De niet-nakoming daarvan kan pas gevolgen meebrengen wanneer de ISP-overeenkomst tot stand is gekomen. Aan het op duidelijke en begrijpelijke wijze verstrekken van de informatie wordt niet voldaan door de betreffende informatie in de algemene voorwaarden op te nemen, deze dient op de website van de ISP te worden vermeld. De TW legt daarnaast de verplichting op om de informatie ook in de overeenkomst op te nemen.

De ISP sluit via zijn website een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten. Hij kan daarmee echter niet voldoen aan het vormvereiste om de informatieplichten op een duurzame gegevensdrager aan zijn aspirantklanten te verstrekken omdat een e-mail-bericht geen duurzame gegevensdrager is en het niet duidelijk is of een ISP voor het verstrekken van de betreffende informatie gebruik kan maken van zijn website. Een website is immers geen duurzame gegevensdrager, tenzij het gaat om persoonlijk aan de consument gerichte informatie en hij in staat wordt gesteld om de gegevens op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de gegevens kunnen dienen, en die ongewijzigde reproductie van de opgeslagen gegevens mogelijk maakt. Het verschaffen van informatie over de vereisten voor gebruikmaking van het ontbindingsrecht kan bovendien alleen schriftelijk geschieden (art. 7:46c lid 2 sub b BW) en levert zodoende een belemmering op voor het elektronisch sluiten van overeenkomsten tot het verrichten van elektronische diensten. Deze belemmering kan niet worden ontweken door een consument uitdrukkelijk te laten instemmen met (art. 7:46i lid 5 sub a BW) de uitvoering van de diensten voordat de ontbindingstermijn van zeven werkdagen is verstreken. De consument dient immers eerst schriftelijk te worden geïnformeerd over zijn recht op ontbinding. Van instemming zoals bedoeld in art. 7:46i lid 5 sub a BW kan daarenboven geen sprake zijn indien enkel een instemmingsbepaling in de algemene voorwaarden wordt opgenomen. Wanneer een ISP niet aan alle informatieplichten heeft voldaan, ontstaat een ontbindingstermijn van drie maanden. De wet overeenkomsten op afstand is duidelijk niet geschreven met het oog op ISP's. De wetgever heeft bij overeenkomsten op afstand voornamelijk gedacht aan zaken als object van de overeenkomst, aan de consequenties die de wet heeft voor het sluiten van overeenkomsten op afstand tot het verrichten van diensten is onvoldoende aandacht besteed.

Om een klant duidelijkheid te verschaffen over het tijdstip waarop een overeenkomst is tot stand gekomen, ligt het voor de hand hiertoe een beding in de algemene voorwaarden op te nemen. Bij het totstandkomen van de overeenkomst kan een klant verwachten dat hij bij de uitvoering daarvan gebruik dient te maken van software waarvoor gebruikersvoorwaarden gelden; zonder software kan een klant immers geen gebruik maken van de diensten.

Contractsvrijheid brengt mee dat een ISP zelf kan bepalen met wie hij overeenkomsten sluit en met wie niet. Een weigeringsbeding op zich is daarom niet onredelijk bezwarend indien de weigeringsgronden kenbaar zijn of kenbaar worden gemaakt voor de klant. ISP's kunnen op hun website of in hun algemene voorwaarden een opsomming geven van de weigeringsgronden. De gronden die zij hanteren dienen bovendien redelijke gronden te zijn. Iemand weigeren indien het aannemelijk is dat deze aspirant-klant zich niet zal houden aan de bepalingen in de algemene voorwaarden en gedragsregels acht ik gegrond. Dit zou bijvoorbeeld vooraf kunnen worden beoordeeld aan de hand van een opgestelde 'zwarte lijst'.