7.4.2.3 Formeel recht op overeenkomst tot arbitrage bij arbitrage buiten Nederland

Indien een partij zich bij de gewone rechter beroept op een geldige arbitrageovereenkomst waaruit voortvloeit dat de arbitrage buiten Nederland moet plaats hebben, zal de gewone rechter partijen op grond van art. II lid 3 NYC naar arbitrage verwijzen:

Het Verdrag van New York ziet immers niet alleen op de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen, doch ook op de erkenning van de arbitrageovereenkomst (zie ook 6.2). Een partij kan zich overigens ook beroepen op ons eigen recht terzake (art. 1074 lid 1 Rv). Thans komt het beroep op een geldige overeenkomst tot arbitrage volgens het Verdrag van New York aan de orde (zie 7.4.2.3 sub b voor de toepassing van art. 1074 lid 1 Rv).

Vraag is volgens welk formeel recht de gewone rechter moet oordelen of tussen partijen een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat.

Art. II lid 3 NYC refereert aan "an agreement within the meaning of this article". Art. II NYC behelst geen regel of indicatie inzake het toepasselijk (formeel) recht op de arbitrageovereenkomst, doch kent wel zelf formele eisen waaraan de overeenkomst tot arbitrage moet voldoen, wil zij voor erkenning in aanmerking komen. Art. II lid 1 NYC verlangt dat de overeenkomst schriftelijk is en dat zij ziet op (bestaande of toekomstige) geschillen met betrekking tot een bepaalde al dan niet contractuele rechtsbetrekking betreffende een geschil dat vatbaar is voor arbitrage. Art. II lid 2 NYC bepaalt wat als geschrift in art. II lid 1 NYC in aanmerking komt:

De in art. II leden 1 en 2 NYC genoemde eisen vormen uniform recht en moeten verdragsautonoom worden uitgelegd.2 Gelet op de zojuist genoemde tamelijk strenge formele eisen van art. II NYC zullen niet veel punten resteren die op grond van nationaal formeel recht (arbitragerecht) moeten worden opgelost. Vragen betreffende de totstandkoming van een geldige overeenkomst tot arbitrage die wij niet op grond van art. II leden 1 en 2 NYC kunnen afdoen, zullen wij niettemin (mede) moeten oplossen volgens het op de overeenkomst toepasselijk formeel recht.

Vooropgesteld zij dat het Verdrag van New York zelf geen onderscheid maakt tussen het toepasselijk formeel recht en het toepasselijk materieel recht dat op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is en dat voor beide dezelfde regel geldt. Wij zullen ons thans evenwel met name op het toepasselijk formeel recht richten (dat mogelijk naast de formele eisen van art. II leden 1 en 2 NYC voor toepassing in aanmerking komt), al zal voor het toepasselijk materieel recht in beginsel hetzelfde hebben te gelden (zie voor het toepasselijk materieel recht ook 7.4.3.3 sub b).

Art. II NYC zelf bepaalt niet welk recht op de arbitrageovereenkomst van toepassing is. Art. V lid 1 (a) NYC kent daarentegen wel een bepaling met betrekking tot het op de arbitrageovereenkomst toepasselijk recht:

Art. V lid 1 (a) NYC ziet strikt genomen alleen op de weigering van erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen wegens het ontbreken van een daaraan ten grondslag liggende overeenkomst tot arbitrage. Mijns inziens wordt, gelet op het systeem van het verdrag en de geschiedenis van de totstandkoming ervan, terecht aangenomen dat de conflictregel in art. V lid 1 (a) NYC ook moet gelden voor de erkenning van de arbitrageovereenkomst krachtens art. II NYC.3 Overigens moet ook de conflictregel van art. V lid 1 (a) NYC verdragsautonoom worden uitgelegd.4

Ingevolge art. V lid 1 (a) NYC is op de arbitrageovereenkomst het recht van toepassing dat partijen van toepassing hebben verklaard. Indien geen enkele aanwijzing voor een bepaalde rechtskeuze bestaat, is van toepassing het recht van het land waar het vonnis is gewezen.

Partijen maken zelden of nooit uitdrukkelijk expliciet een rechtskeuze met betrekking tot de overeenkomst tot arbitrage. Het is niet geheel onomstreden of de rechtskeuze ook impliciet kan geschieden.5 De zinsnede "(...) under the law to which the parties have subjected it, or fading any indication thereon, under the law of the country where the award was made (...)" in art. V lid 1 (a) NYC doet mijns inziens evenwel sterk vermoeden dat een stilzwijgende rechtskeuze mogelijk is.

Wij zien dat het Verdrag uitgaat van een rechtskeuze voor het toepasselijk recht op de overeenkomst tot arbitrage, dit met inbegrip van het toepasselijk formeel recht of arbitragerecht. We hebben ook gezien dat tegenwoordig volgens nationaal recht veelal geen rechtskeuze voor het toepasselijk formeel recht of arbitragerecht is toegelaten en dat het arbitragerecht van de plaats van arbitrage van toepassing is (dit ook op de overeenkomst tot arbitrage voorzover het de aangelegenheden betreft die in het arbitragerecht aan de orde komen) (vgl. ons art. 1073 lid 1 Rv) (zie 7.4.2). Indien de gewone rechter op grond van het (expliciet of impliciet) gekozen formeel recht of arbitragerecht concludeert dat een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat en het gekozen arbitragerecht afwijkt van het formeel recht of arbitragerecht van de plaats van arbitrage, is het mogelijk dat het scheidsgerecht volgens het arbitragerecht van de plaats van arbitrage moet concluderen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.10 Men zal dus niet spoedig concluderen dat een stilzwijgende rechtskeuze voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk formeel recht of arbitragerecht is gedaan dat afwijkt van het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk formeel recht of arbitragerecht van de plaats van arbitrage.11

Ontbreekt een rechtskeuze, dan is van toepassing het recht van het land waar het vonnis zal worden gewezen. In het algemeen is dat het recht (met inbegrip van het formeel recht of arbitragerecht) van de plaats van arbitrage.12

Gelet op de genoemde tamelijk strenge eis van geschrift in art. II lid 2 NYC zelf, waaraan de gewone rechter ingevolge art. II lid 3 NYC moet toetsen, wordt het beroep op de overeenkomst tot arbitrage nogal eens volgens art. 1074 lid 1 Rv afgedaan. Ik zal daarop thans ingaan (zie 7.4.2.3 sub b).

Indien een partij zich bij de Nederlandse rechter beroept op een arbitrageovereenkomst waaruit voortvloeit dat de arbitrage buiten Nederland moet plaats hebben, kan de gewone rechter ook volgens art. 1074 lid 1 Rv bezien of hij zich op grond van een tussen partijen een geldige overeenkomst tot arbitrage onbevoegd moet verklaren.

Art. 1074 lid 1 Rv luidt:

Volgens de toelichting op art. 1074 lid 1 Rv moet dit op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht worden vastgesteld volgens de algemene regels van internationaal privaatrecht.16 Vraag is welke algemene regels van internationaal privaatrecht, dus welk conflictenrecht, precies moet worden toegepast. Het ligt voor de hand dat men daarbij de lex fort, dus de Nederlandse regels van internationaal privaatrecht, op het oog heeft.17

Het Nederlands internationaal privaatrecht knoopt voor de bepaling van het toepasselijk arbitragerecht aan bij de plaats van arbitrage (vgl. het gelijkluidende uitgangspunt in art. 1073 lid 1 Rv dat een algemeen aanvaarde regel van internationaal privaatrecht vormt). Op de arbitrageovereenkomst is dus het formeel (arbitrage)recht van de plaats van arbitrage van toepassing (vgl. ook art. 1 lid 2 Modelwet Arbitrage en art. V lid 1 (a) NYC).18 Ik meen dat wij niet een regel kennen die ook voor het formeel recht of arbitragerecht op de overeenkomst tot arbitrage een rechtskeuze toelaat (vgl. het bepaalde in art. 1073 lid 1 Rv) (zie ook 7.4.2.2).

Het is overigens mogelijk dat het — ingevolge vorenstaande conflictregel toepasselijk formeel recht toelaat dat partijen een keuze maken voor bepaald formeel recht dat op de arbitrage — alsmede op de overeenkomst tot arbitrage — moet worden toegepast. Alsdan zal — via het formeel recht van de plaats van arbitrage — uiteindelijk het volgens partijen gekozen formeel recht toepassing vinden.

De vraag van formeel toepasselijk recht op de arbitrageovereenkomst komt ook aan de orde bij de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis krachtens het Verdrag van New York (art. 1075 Rv jo. art. V leden 1 (a) en 2 NYC). Bij de erkenning van de arbitrageovereenkomst en de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis gelden voor de vaststelling van het toepasselijk recht dezelfde conflictregels (zie 7.4.2.3 sub a).

Erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis zijn mogelijk krachtens verdrag (art. 1075 Rv) en buiten verdrag (art. 1076 Rv).

Indien geen verdrag van toepassing is kunnen erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis in Nederland buiten verdrag geschieden op grond van art. 1076 Rv.

Ook als een verdrag van toepassing is, kan een buitenlands arbitraal vonnis in Nederland worden erkend en tenuitvoergelegd als dit verdrag erkenning en tenuitvoerlegging krachtens nationaal recht toelaat (art. 1076 lid 1 Rv). Het Verdrag van New York maakt het krachtens het meestbegunstigingsbeginsel (ex art. VII lid 1 NYC) mogelijk dat een partij zich voor de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis beroept op gunstiger nationaal recht. Toepassing van art. 1076 Rv kan gunstiger uitvallen dan het Verdrag van New York, dit met name gezien de tamelijk strenge formele eisen die het Verdrag van New York stelt aan de overeenkomst tot arbitrage (art. II leden 1 en 2 NYC). Ons recht knoopt in art. 1076 lid 1 A (a) Rv immers aan bij het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht, dat gunstiger kan zijn dan art. II lid 3 NYC. Hiermee is overigens onmiddellijk de aanzet tot de regel van conflictenrecht gegeven die voor erkenning en tenuitvoerlegging krachtens art. 1076 Rv geldt.

Ingevolge art. 1076 lid 1 A (a) Rv kunnen erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis worden geweigerd indien:

Hierbij geldt vrijwel hetzelfde als bij de vraag of de competentie van de Nederlandse rechter ontbreekt wegens het bestaan van een geldige arbitrageovereenkomst waaruit arbitrage buiten Nederland voortvloeit op grond van art. 1074 lid 1 Rv. Het formeel recht (arbitragerecht) van de plaats van arbitrage is van toepassing (vgl. het uitgangspunt in art. 1073 lid 1 Rv dat een algemeen aanvaard beginsel van internationaal privaatrecht vormt) (zie 7.4.2.3 sub b).

Wel kent art. 1076 lid 2 Rv een eigen regel voor het verval van recht betreffende het beroep op een ontbrekende arbitrageovereenkomst.

Ongeacht het op het arbitraal geding toepasselijk recht betreffende het moment waarop een in het geding verschenen partij zich erop moet beroepen dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, bepaalt art. 1076 lid 2 Rv dat erkenning en tenuitvoerlegging niet kunnen worden geweigerd als zij dit niet voor alle weren heeft gedaan.20 Ofschoon dit beroep volgens het toepasselijk arbitragerecht meestal wel tijdig moet worden gedaan, is het niet uitgesloten dat dit beroep volgens het op het arbitraal geding toepasselijk recht nog op elk moment in het arbitraal geding kan worden gedaan.21 De eis in art. 1076 lid 2 Rv gaat in dit opzicht tamelijk ver. Andersom is het mogelijk dat het op de arbitrage toepasselijk recht voorziet in verval van recht of rechtsverwerking waarin art. 1076 lid 2 Rv op zijn beurt niet voorziet. Zo heeft een partij volgens Engels arbitragerecht het recht verwerkt om zich bij de tenuitvoerlegging van een Engels arbitraal vonnis in Engeland erop te beroepen dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt als de termijn voor een vordering tot vernietiging is verlopen en de desbetreffende partij niet tijdig een vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt heeft ingesteld (dit ook als de desbetreffende partij zich wel tijdens het arbitraal geding op de ontbrekende geldige arbitrageovereenkomst heeft beroepen).22 Ik meen dat de daartoe in aanmerking komende partij bij een verzoek tot verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van het Engels arbitraal vonnis in Nederland op grond van art. 1076 leden 1 A (a) en 2 Rv niet op de grond waarop volgens Engels recht het recht daartoe is vervallen (te weten dat zij niet (tijdig) een vordering tot vernietiging bij de Engelse rechter heeft ingesteld) het recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt (dit, ook al is de Engelse rechter daaraan bij de tenuitvoerlegging wel gebonden).23 De Nederlandse rechter moet bij een verzoek tot tenuitvoerlegging van het Engels arbitraal vonnis zelfstandig beslissen of een geldige arbitrageovereenkomst tussen partijen bestaat (dit overigens met inbegrip van de toets of de desbetreffende partij in het arbitraal geding is verschenen en zich daarin tijdig erop heeft beroepen dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt).24 Hij zal zich aan een beslissing niet kunnen onttrekken op de grond dat de desbetreffende partij in het land van de herkomst van het arbitraal vonnis niet (tijdig) een vordering tot vernietiging heeft ingesteld of heeft willen instellen. De tenuitvoerlegging en de vernietiging van het arbitraal vonnis vormen in dit opzicht gescheiden regimes.

Aldus omvat het op de arbitrageovereenkomst toepasselijk recht als bedoeld in art. 1076 lid 1 A (a) Rv mijns inziens niet het Engels arbitragerecht inzake rechtsverwerking als zojuist bedoeld.26 Zulks is met het oog op het recht op toegang tot de gewone rechter ook gewenst (en wellicht zelfs noodzakelijk). Ook dogmatisch is het uitgangspunt juist. Een regel die een partij belet om zich in een geding bij de gewone Engelse rechter strekkende tot de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van een Engels arbitraal vonnis in Engeland, erop te beroepen dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt op de grond dat zij niet tijdig een vordering tot vernietiging bij de gewone Engelse rechter heeft ingesteld, is een regel die het geding bij de gewone rechter in het land van de plaats van arbitrage betreft. Die regel is niet (mede) van toepassing op de arbitrageovereenkomst en overigens evenmin op het arbitraal geding zelf.27