11.3.3 Geen aanspraak op voorwaartse verrekening van verliezen

De wettelijke doorschuifregeling van art. 14a, lid 2, Wet VPB 1969 kan niet worden toegepast als bij de verkrijger(s) een aanspraak bestaat op voorwaartse verrekening van verliezen (voorsplitsingsverliezen). De achtergrond van deze eis is dat de wetgever wil voorkomen dat deze voorsplitsingsverliezen worden gecompenseerd met winsten die worden behaald met vermogensbestanddelen die in het kader van de splitsing zijn verkregen van de splitsende rechtspersoon.1 Door de wettelijke doorschuifregeling te blokkeren, is dat niet mogelijk. Als een verkrijger voorsplitsingsaanspraken heeft, kan de splitsing alleen fiscaal begeleid tot stand komen op verzoek (art. 14a, lid 3, Wet VPB 1969). Vervolgens wordt een standaardvoorwaarde opgelegd waarmee het zojuist beschreven effect wordt tegengegaan.2

In het geval van een zuivere splitsing vereist toepassing van de wettelijke doorschuifregeling daarnaast dat de zuivere splitser niet over voorsplitsingsverliezen beschikt. Bij een afsplitsing is de toegang tot de wettelijke doorschuifregeling daarentegen niet geblokkeerd ingeval de afsplitser verliesaanspraken heeft. Dit laatste is goed te volgen als wordt bedacht dat aanspraken op verliesverrekening in de Wet VPB 1969 zijn gekoppeld aan het belastingsubject. Verliezen zijn met andere woorden subjectgebonden. Voorsplitsingsverliezen van de afsplitser gaan dan ook niet op grond van de fiscale indeplaatstreding van art. 14a, lid 2, Wet VPB 1969 over naar de verkrijger(s).3 De verrekeningsmogelijkheden van deze voorsplitsingsverliezen kunnen dan ook niet door middel van een fiscaal gefaciliteerde afsplitsing worden uitgebreid. Dit roept wel de vraag op waarom de wettelijke doorschuifregeling niet kan worden toegepast als de zuiver splitsende rechtspersoon aanspraken op voorwaartse verliesverrekening heeft. Die voorsplitsingsverliezen zijn immers ook subjectgebonden en gaan evenmin via de fiscale indeplaatstreding over naar de verkrijger(s). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever heeft willen voorkomen dat deze aanspraken als gevolg van de zuivere splitsing verloren gaan. Dit door de mogelijkheid te creëren de verliesaanspraken onder voorwaarden te laten overgaan naar de verkrijger(s).4 Als dit laatste gebeurt, bestaat het gevaar dat deze verliezen bij de verkrijger(s) na de splitsing worden verrekend met winsten die verband houden met het vermogen dat al vóór de splitsing bij deze verkrijger(s) aanwezig was. Om deze reden geldt de eis dat de zuivere splitser geen verliesaanspraken heeft. Wordt daar niet aan voldaan, dan wordt een standaardvoorwaarde aan de fiscale begeleiding gekoppeld.5

De wetgever had dit ook anders kunnen oplossen. In art. 14a, lid 2, Wet VPB 1969 zou de onderhavige eis voor de zuiver splitsende rechtspersoon kunnen worden geschrapt. Aangezien de verliesaanspraken van de zuivere splitser als gevolg van de splitsing in beginsel verloren gaan (zie hiervóór), dreigt zonder tegemoetkoming niet het gevaar dat deze verliezen na het splitsingstijdstip worden afgezet tegen winsten die samenhangen met het vermogen dat al voor de splitsing in handen van de verkrijger(s) was.6 In de beleidsmatige sfeer zou vervolgens de mogelijkheid gecreëerd kunnen worden de verliesaanspraken van de zuivere splitser alsnog te laten overgaan naar de verkrijger(s). Als flankerende maatregel zou per verkrijger geregeld kunnen worden dat de meegegeven verliezen na het splitsingstijdstip uitsluitend verrekenbaar zijn met nasplitsingswinst die samenhangt met het vermogen dat bij de zuivere splitsing is overgegaan van de zuivere splitser naar de betreffende verkrijger. Het voordeel van dit alternatieve systeem is dat de wettelijke doorschuifregeling van art. 14a, lid 2, Wet VPB 1969 in meer gevallen kan worden toegepast omdat vaker aan de daarvoor geldende vereisten kan worden voldaan. Daar staat tegenover dat tegelijkertijd een apart systeem in de lucht moet worden gehouden voor situaties waarin de zuiver splitsende rechtspersoon beschikt over verliesaanspraken. Voorts zou dat aparte systeem niet alleen moeten gaan gelden voor verliesaanspraken, maar ook voor alle andere aanspraken waarover de zuiver splitsende rechtspersoon op het splitsingstijdstip potentieel beschikt. Dat zijn er in de loop van de jaren steeds meer geworden. Ik meen dat dit de wetssystematiek onnodig compliceert terwijl de daar tegenover staande voordelen zeer beperkt zijn. Dat conflicteert met de fiscaaltechnische toets. Hoewel ik samen met De Vries eerder voor deze alternatieve wetssystematiek heb gepleit, ben ik inmiddels van mening veranderd.7 Verderop in dit onderzoek pleit ik overigens voor een systeemwijziging.8

In de wettekst van art. 14a, lid 2, Wet VPB 1969 wordt wat betreft het vereiste dat de verkrijger(s) en de zuivere spitser niet mogen beschikken over verliesaanspraken een koppeling gemaakt met art. 20 Wet VPB 1969.9 Dat impliceert dat het gaat over verliezen uit pre-splitsingsjaren. In art. 20 Wet VPB 1969 gaat het immers over de verrekening van verliezen over de jaren heen, de buitenjaarse (of verticale) verliesverrekening. Een splitsing hoeft echter geen splitsingstijdstip te hebben dat gelijk is aan het begin van een bepaald boekjaar, maar kan ook in de loop van het boekjaar plaatsvinden. De vraag die dan opkomt, is of de koppeling met art. 20 Wet VPB 1969 met zich brengt dat een eventueel door de verkrijgende rechtspersoon gerealiseerd verlies in de periode tussen de aanvang van het boekjaar en het (latere) splitsingstijdstip een dam opwerpt tegen toepassing van de wettelijke doorschuifregeling van art. 14a, lid 2, Wet VPB 1969.10 Naar mijn mening is dat niet het geval.11 Volgens mij is het mogelijk verliezen van de verkrijger uit de genoemde periode zonder nadere beperkingen af te zetten tegen de nasplitsingswinsten van die verkrijger, ongeacht het antwoord op de vraag met welk vermogen die nasplitsingswinsten zijn behaald. Men kan betogen dat dit op gespannen voet staat met de achterliggende gedachte van het vereiste dat in dit onderdeel centraal staat. Daar staat tegenover dat de koppeling met art. 20 Wet VPB 1969 duidelijk is (grammaticale interpretatie), terwijl uit de wetsgeschiedenis niet volgt dat de wetgever iets anders heeft bedoeld te bepalen (wetshistorische interpretatie).12 Ten slotte is deze wetsuitleg ook vanuit praktisch oogpunt toe te juichen. De verliesverrekening over het splitsingstijdstip heen is voor jaarverliezen al een uiterst bewerkelijke exercitie, laat staan voor deeljaarverliezen. Ook vanuit dit pragmatisch perspectief zou het een goede zaak zijn als bij een fiscaal gefaciliteerde splitsing niet getoetst hoeft te worden of het fiscale resultaat in de periode tussen de aanvang van het boekjaar en het splitsingstijdstip positief of negatief is.13