6.3.5 Subsidiaire aansprakelijkheid van de moedermaatschappij

Als de 403-vordering wordt geduid als een hoofdelijke vordering, heeft de crediteur op grond van art. 6:7 BW jegens de moeder- en de 403-maatschappij een vordering tot nakoming van het geheel. Dat wil zeggen dat hij ook van de moedermaatschappij nakoming kan vorderen van het volledige bedrag van de vordering of de door de 403-maatschappij te leveren prestatie. De crediteur kan naar vrije keuze een van beide aansprakelijk stellen.1 Hij is niet gehouden om eerst te proberen om zich op de 403-maatschappij te verhalen voordat hij zich tot de moedermaatschappij kan wenden. Nass wijst erop dat als de crediteur de moedermaatschappij aansprakelijk stelt, deze wel een redelijke termijn moet krijgen om vast te stellen dat de crediteur een rechtsgeldige vordering op haar heeft.2

Indien de moedermaatschappij een vordering op grond van de 403-verklaring voldoet, zal zij doorgaans een regresvordering krijgen op de 403-maatschappij en wordt zij gesubrogeerd in de rechten van de crediteur van wie zij de vordering heeft voldaan.3 Dit is slechts anders als de desbetreffende vordering de moedermaatschappij geheel of gedeeltelijk aanging. Nass noemt als voorbeeld dat in de onderlinge verhouding tussen de moeder- en de 403-maatschappij afspraken zijn gemaakt over de interne draagplicht.4 Zij merkt daarnaast op dat de moedermaatschappij de regresvordering op de 403-maatschappij kan verrekenen met een schuld tegenover de 403-maatschappij.5

Verschillende auteurs zijn van mening dat de mogelijkheid voor een crediteur om de moedermaatschappij aan te spreken tot nakoming zonder dat hij eerst heeft geprobeerd om de vordering op de 403-maatschappij te verhalen, niet strookt met het idee dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij dient als compensatie voor de crediteur omdat hij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kan inzien.6 Aangezien de crediteur de jaarrekening niet kan inzien, kan hij niet (mede) aan de hand daarvan schatten hoe groot het risico is dat zijn vordering op de 403-maatschappij niet (volledig) zal worden voldaan. Deze auteurs achten het wenselijk dat de crediteur zich pas kan verhalen op de moedermaatschappij als dit risico zich verwezenlijkt en de 403-maatschappij tekortschiet in de nakoming.7 Ik kom hier later op terug.8

Niels noemt daarnaast nog een andere reden waarom subsidiaire aansprakelijkheid van de moedermaatschappij volgens hem wenselijk is.9 Hij merkt op dat de moedermaatschappij vaak een holding is die zich niet bezighoudt met de levering van goederen of diensten. De moedermaatschappij zal doorgaans dus niet in staat zijn om een niet in geld luidende verplichting van de 403-maatschappij te voldoen.10 Zij kan dan hooguit de schade vergoeden die de crediteur lijdt door de niet-nakoming. Overigens merk ik op dat als de crediteur de moedermaatschappij aansprakelijk heeft gesteld voor een niet in geld luidende verplichting die deze niet kan nakomen en de 403-maatschappij vervolgens kenbaar maakt de verplichting te zullen voldoen, de crediteur de nakoming door de 403-maatschappij niet kan weigeren.11

Ook als de 403-vordering wordt geduid als een dynamische vordering en als art. 6:142 BW analoog van toepassing is op deze vordering, kan de crediteur direct de moedermaatschappij aansprakelijk stellen zonder eerst te hoeven proberen om zich op de 403-maatschappij te verhalen. Beide duidingen van de 403-vordering zijn een variant op de duiding als een hoofdelijke vordering met als bijzonder kenmerk dat slechts degenen met een vordering op de 403-maatschappij een beroep kunnen doen op de 403-verklaring en uit dien hoofde een vordering hebben op de moedermaatschappij, respectievelijk dat de overgang van de vordering op de 403-maatschappij met zich brengt dat ook de 403-vordering mee overgaat. Aangezien deze kenmerken niet van belang zijn voor het antwoord op de vraag of een crediteur eerst moet proberen om zijn vordering op de 403-maatschappij voldaan te krijgen voordat hij zich tot de moedermaatschappij mag wenden, gelden op dit punt dezelfde rechtsgevolgen als bij de duiding van de 403-vordering als een hoofdelijke vordering.

In het geval dat de bepalingen inzake borgtocht analoog van toepassing zijn ten aanzien van de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring, zal de crediteur zich wel eerst op de 403-maatschappij moeten proberen te verhalen voordat hij de moedermaatschappij aansprakelijk kan stellen. Op grond van art. 7:855 lid 1 BW is een borg slechts gehouden zijn verplichting te voldoen als de hoofdschuldenaar tekortschiet in de nakoming.12

In afbeelding 6.4 heb ik de gevolgen van de verschillende duidingen van de 403-vordering uiteengezet: