2.1.4 Vormvereisten; wilsovereenstemming alléén onvoldoende

Soms is wilsovereenstemming alléén niet voldoende om een overeenkomst te laten ontstaan, namelijk daar waar voor het intreden van de overeenkomst nog een handeling nodig is, zoals bijvoorbeeld de schriftelijke vastlegging van de consensueel tot stand gekomen wilsovereenstemming (bij een wettelijk of overeengekomen vormvoorschrift) of het alsnog daadwerkelijk sluiten van een nadere overeenkomst (bijvoorbeeld bij een voorovereenkomst die ertoe strekt om, onder bepaalde voorwaarden, een nieuwe overeenkomst te sluiten). Deze problematiek wordt uitvoerig besproken in hfdst. 6, handelend over voorbehouden in de precontractuele fase. Ik volsta ermee hier kort in te gaan op het vormvereiste. Vormvereisten kunnen wettelijk voorgeschreven zijn (zoals bijv. het geval is bij de koop van een woning die bestemd is tot particuliere bewoning; vide art. 7:2 BW) maar ook van contractuele aard zijn (zoals bijv. in het geval waarin partijen in de precontractuele fase met elkaar afspreken dat een overeenkomst tussen hen pas dient te worden aangenomen indien de gemaakte afspraken op schrift staan; het zogenaamde "subject to contract"-voorbehoud).

Een voor de praktijk belangrijke vraag die in dat verband rijst, betreft het rechtsgevolg van consensuele overeenstemming Is deze afdwingbaar ook indien aan de wettelijk voorgeschreven of vooraf tussen partijen afgesproken vorm nog niet is voldaan? Of moet de conclusie zijn dat in dat geval sprake is van nietigheid (of, zo men wil, van non-existentie)? Zoals aangegeven, wordt in hfdst. 6 op ondermeer deze vragen uitvoerig ingegaan. Ten aanzien van wettelijke vormvereisten concludeer ik dat, zolang daaraan niet is voldaan, deze in beginsel leiden tot nietigheid van de in een andere vorm (bijv. mondeling) gemaakte afspraken onder toepassing van art. 3:39 BW. Ten aanzien van contractueel bedongen vormvereisten meen ik dat deze ofwel tot vernietigbaarheid moeten leiden van de consensueel tot stand gekomen afspraken (indien de vorm evident alleen in het belang van één van partijen is overeengekomen), ofwel, maar dan afhankelijk van hun ratio, moeten leiden tot nietigheid (onder analoge toepassing van art. 3:39 BW) van de gemaakte afspraken of juist tot afdwingbaarheid daarvan. In het laatste geval is consensueel bereikte wilsovereenstemming derhalve voldoende om een overeenkomst aan te kunnen nemen.