9.2 In hoeverre zijn de posities van de Engelse en Nederlandse hypotheekhouder vergelijkbaar?

Allereerst een antwoord op de vraag of de Engelse hypotheekhouder daadwerkelijk een sterkere positie aan zijn hypotheekrecht kan ontlenen dan de Nederlandse. Uit het onderzoek blijkt dat een Engelse hypotheekhouder inderdaad meer mogelijkheden heeft om zijn hypothecaire vordering op het verhypothekeerde vastgoed te verhalen. Bovendien is de Engelse hypotheekhouder flexibeler bij het uitoefenen van die bevoegdheden, doordat de toepasselijke wetsbepalingen van regelend recht zijn. Hoewel dit niet in elk concreet geval tot een hogere recovery rate hoeft te leiden, is aannemelijk dat een Engelse hypotheekhouder onder meerdere, uiteenlopende omstandigheden in staat zal zijn om een groter deel van zijn hypothecaire vordering terugbetaald te krijgen dan de Nederlandse.

De meest fundamentele, inhoudelijke verschillen tussen het Engelse en Nederlandse hypotheekrecht kunnen als volgt schematisch worden weergegeven.

Behalve deze drie meest opvallende verschilpunten, bestaat er ook nog een aantal subtielere verschillen tussen de beide rechtsstelsels, die vooral voortkomen uit de flexibele insteek die voor de Engelse wettelijke regeling van het hypotheekrecht is gekozen. Dit verschil in rechtskarakter werkt door in alle hypothecaire bevoegdheden en komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in de vrijheid die (commerciële partijen) hebben om het toepassingsbereik van de verschillende bevoegdheden te bepalen.

In principe is naar Engels recht in de wet bepaald welke bevoegdheden een hypotheekhouder aan zijn hypotheekrecht kan ontlenen en onder welke voorwaarden hij die bevoegdheden mag inzetten. De Engelse regeling vormt voor de hypotheekhouder echter niet veel meer dan een vangnet. Partijen mogen de bevoegdheden van de hypotheekhouder wijzigen, inperken, uitbreiden of uitsluiten. Er bestaat hierdoor een grote vrijheid om zelf invulling te geven aan het hypotheekrecht, en in het bijzonder het toepassingsbereik van de rechten en verplichtingen die daar voor de hypotheekhouder en hypotheekgever uit voort vloeien. De contractuele events of default kwamen niet voor niets herhaaldelijk terug bij de bespreking van de voorwaarden waaronder de hypothecaire bevoegdheden kunnen worden ingezet: op basis van deze lijst wordt bepaald wanneer een hypotheekhouder tot de uitoefening van zijn bevoegdheden mag overgaan.

Het toepassingsbereik van de Nederlandse bevoegdheden is daarentegen veel beperkter. Zo kan op grond van de wettekst zowel een afgiftebeding als een huurbeding slechts worden ingeroepen nadat de verkoop is aangezegd. De wetgever ontneemt hiermee de hypotheekhouder – ook wanneer die een commerciële contractspartij tegenover zich heeft – de mogelijkheid om buiten gevallen waarin een executieverkoop nabij is, maatregelen te nemen die de terugbetaling van de hypothecaire vordering zouden kunnen bevorderen. De contractvrijheid zou hier meer voorop kunnen worden gesteld door commerciële partijen onderling te laten bepalen wanneer welke bevoegdheden mogen worden gebruikt.

Een ander punt is de terughoudendheid waarmee rechters zich vervolgens mengen in de gemaakte partijafspraken. Een Engelse rechter zal bij commerciële partijen niet snel in afwijking van de gemaakte afspraken oordelen; deze worden gezien als zakelijk onderhandelingsresultaat waartoe de wet partijen de vrijheid biedt. Los daarvan zijn Engelse rechters hoe dan ook niet snel geneigd afbreuk te doen aan de rechtspositie van een zekerheidsgerechtigde. Dat betekent dat wanneer bijvoorbeeld op grond van de overeenkomst een recht op inbezitneming is ontstaan, een rechter een verzoek daartoe in beginsel zal toewijzen.

Naar Nederlands recht vindt echter bij de toepassing van de hypothecaire bevoegdheden vrijwel steeds een belangenafweging plaats, ingegeven door de wettekst (zoals de eis van een ‘ernstige tekortkoming’ bij het beheersbeding) en meer in het algemeen de beginselen van redelijkheid en billijkheid die partijen jegens elkaar in acht behoren te nemen. Het belang van de hypotheekhouder bij het uitoefenen van een bevoegdheid (welk belang meestal bestaat uit het verkrijgen van een hogere verkoopopbrengst) wordt dan afgewogen tegen het belang van de hypotheekgever bij het uitblijven van executiemaatregelen (zoals het verhuurdersbelang bij de afgifte van vastgoed of het behoud van de eigendom bij een executieverkoop).

De sterke positie van een zekerheidsgerechtigde komt in de Nederlandse literatuur en rechtspraak wat minder prominent naar voren. Daartegenover staat dat ik nauwelijks voorbeelden ben tegengekomen waarbij uiteindelijk de uitoefening van de hypothecaire bevoegdheden bij commercieel vastgoed op basis van een gemaakte belangenafweging daadwerkelijk werd beperkt. Ik verwacht daarom dat als het om commercieel vastgoed gaat, een hypotheekhouder van die belangenafwegingen niet al te veel te vrezen heeft. Dat wil zeggen dat in een concreet geval zijn rechtspositie, zij het impliciet, door rechters in principe in vergaande mate wordt gewaarborgd.