5.3.3 Problematische inpassing van zekerheden voor oude schulden

Het derde geval waaruit blijkt dat de twee vormen van benadeling bij voorkeur van elkaar gescheiden en separaat geregeld dienen te worden, betreft de problematische inpassing van zekerheden verschaft voor oud krediet zonder verplichting daartoe. In het Nederlandse en Duitse recht bestaat discussie of de onverplichte zekerheidverstrekking voor eigen oude schulden als een rechtshandeling om niet of anders dan om niet heeft te gelden.1 In het Nederlandse recht wordt wel betoogd dat indien de schuldeiser ook een prestatie levert (zoals verlaging van het rentepercentage of een uitstel van betaling) de handeling als anders dan om niet heeft te gelden.2 Indien de wederpartij geen prestatie levert, geldt de handeling als om niet, zo wordt wel verdedigd.3 In zowel het Duitse als het Nederlandse recht is de vraag of een zekerheidverstrekking een handeling om niet is, bepalend of de wederpartij wel of niet een bepaalde wetenschap gehad moet hebben voor een geslaagd beroep op aantastbaarheid. Indien de zekerheidverstrekking als een handeling anders dan om niet heeft te gelden, is naar Nederlands recht op grond van artikel 42 Fw vereist dat de zekerheidsgerechtigde heeft gehandeld met de wetenschap van benadeling. In het Duitse recht moet de zekerheidsgerechtigde hebben geweten van een opzet te benadelen van de schuldenaar (artikel 133 InsO). Voor zover de onverplichte zekerheidsverstrekking als een handeling om niet wordt gezien, is de subjectieve gesteldheid van de wederpartij niet meer van belang in het Duitse en Nederlandse recht.

De bestaande discussie en onduidelijkheid kunnen verklaard worden doordat de zekerheidstelling voor eigen oude schulden niet goed in het geldende Duitse en Nederlandse systeem is in te passen. De zekerheidverschaffing voor eigen oude schulden vormt een doorbreking van de paritas creditorum. De vraag of een handeling om niet of anders dan om niet is, is echter een vraag die bovenal thuishoort bij inbreuken op de integriteit van het verhaalsvermogen en die bij een doorbreking van de paritas creditorum hooguit een secundaire rol heeft te vervullen. In het Duitse recht ten aanzien van de Deckungsanfechtung in artikel 130 en 131 InsO, in het Nederlandse recht in artikel 47 Fw (verplichte rechtshandelingen)4 en in het Engelse recht in artikel 239IA(preferences) wordt nergens een onderscheid gemaakt tussen voldoeningen en zekerheidsstellingen om niet en om baat. Het verhoudt zich vervolgens slecht met de aard van het probleem, een doorbreking van de paritas creditorum, om wel een onderscheid te maken tussen zekerheidverstrekking om niet en anders dan om niet indien de onverplichte zekerheid-verschaffing getoetst wordt aan artikel 42 Fw of artikel 133 InsO, althans om aan een dergelijk onderscheid verstrekkende gevolgen te verbinden.

In het Engelse recht is in Re Mc Bacon uitgemaakt dat de zekerheidsverstrekking voor een oude schuld geen handeling met een waardeverschil kan vormen.5 Daarmee valt de zekerheidverschaffing voor oude schulden geheel buiten de werking van artikel 238IA(transaction at an undervalue). Dit oordeel moet niet gelezen worden alsof zekerheden geen waarde vertegenwoordigen. Dit oordeel dient begrepen te worden als een benadering waarbij ten aanzien van inbreuken op de paritas creditorum ervan uitgegaan wordt dat de schuldeiser zijn prestatie al heeft geleverd, en nu aanspraak heeft op voldoening van zijn vordering. De voldoening aan de schuldeiser is dan een tegenprestatie van de schuldenaar. In die zin is alles wat de schuldenaar doet om zijn oude schuld te voldoen, of voldoening te verzekeren, een prestatie om baat. Of tegenover de concrete voldoening of de concrete zekerheidsverschaffing weer een nieuwe prestatie van de schuldeiser staat, veelal in de vorm van water bij de wijn door uitstel of verlaging van rentepercentage, is van veel minder belang.

Voor zover men de zekerheidverschaffing voor een oude schuld moet vangen in het systeem van artikel 42 Fw in het Nederlandse recht of voor het Duitse recht in het systeem van artikel 133 InsO (opzettelijke benadeling) en artikel 134 InsO (handelingen om niet) zou ik menen dat deze behandeld dienen te worden als een handeling om baat. De subjectieve gesteldheid van de ontvangende schuldeiser krijgt dan een rol toebedeeld. Beter ware het echter om de regeling die waakt tegen inbreuken op de integriteit van het verhaalsvermogen van de schuldenaar scherp te scheiden van de regeling die waakt over de paritas creditorum. Bij de eerste handelingen ligt het veel meer voor de hand om het onderscheid tussen om niet en om baat een dominante rol te laten spelen. Bij de doorbreking van de paritas creditorum hoort deze vraag eigenlijk niet thuis.