6.8.1 De gefixeerde boete

Om te garanderen dat elke (vliegtuig)exploitant voldoende emissierechten inlevert ter dekking van zijn emissies hanteert de Richtlijn ETS een verplichte boete voor elke ton CO₂ die teveel wordt uitgestoten. Deze boete is gefixeerd, dat wil zeggen: in de Richtlijn is de hoogte vastgesteld op € 100,- x CPI voor elke ton CO_2(e) dat teveel wordt uitgestoten en de Richtlijn bevat geen mogelijkheid tot aanpassing van de boete.1 Over de toepassing van de gefixeerde boete bestaat al lange tijd discussie. In essentie komt het daarbij neer op de vraag of een dergelijk boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, daar de nationale rechter naar de letter van de Richtlijn de boete niet in het licht van dat beginsel kan aanpassen.2 Ook artikel 6 EVRM kan een rol spelen, nu schuld blijkens de tekst van de Richtlijn niet hoeft te worden bewezen.3

De evenredigheidsvraag is in de zaak Billerud voorgelegd aan het Hof van Justitie. Daarin achtte het Hof het evenredigheidsbeginsel van toepassing, maar stelde wel vast dat de hoogte van de gefixeerde boete niet op grond van het evenredigheidsbeginsel kan worden aangepast. Daarbij oordeelt het Hof dat de EU-wetgever ‘over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt op gebieden waarop van hem politieke, economische en sociale keuzes worden verlangd en waarop hij complexe afwegingen moet maken’. Het Hof dient die afwegingen terughoudend te toetsen.4 In wezen volgt uit het arrest dat bij een door EU-recht voorgeschreven sanctie de beoordeling in het licht van het evenredigheidsbeginsel een andere is dan de beoordeling van een nationale sanctie. Zo oordeelt het Hof dat de evenredigheid van een sanctie in een EU-regeling ‘niet [kan] afhangen van beoordelingen achteraf van de graad van doeltreffendheid van die handeling’.5 Wanneer een sanctie in het leven wordt geroepen waarvan op voorhand niet alle gevolgen zijn te overzien, dan ‘kan zijn beoordeling slechts worden afgekeurd indien zij, gelet op de gegevens waarover de wetgever ten tijde van de vaststelling van de betrokken regeling beschikte, kennelijk onjuist is’.6 Vervolgens betrekt het Hof in haar oordeel enerzijds de motivering van de EU-wetgever voor de noodzaak van een hoge gefixeerde boete om naleving van de inleverplicht te verzekeren.7 Anderzijds overweegt het Hof onder meer dat exploitanten een redelijke termijn hebben (vier maanden) om voldoende emissierechten over het voorgaande kalenderjaar in te leveren.8

Wel liet het arrest Billerud wellicht enige ruimte voor een aanpassing van de gefixeerde boete in het licht van het evenredigheidsbeginsel. Zoals door Peeters wordt opgemerkt, betreft dit arrest de eerste handelsperiode (2004-2005) waarin een boete van ‘slechts’ 40 euro van toepassing was, en bovendien werd uitgegaan van de verwachte prijs van een emissierecht. 9In haar beschikking van 17 december 2015 heeft het Hof evenwel vastgesteld dat ook voor wat betreft de huidige hogere boete de lijn van Billerud onverminderd van toepassing is.10

Van belang is verder dat het Hof in Billerud oordeelt dat het er in het licht van gefixeerde boete niet toe doet dat een exploitant over voldoende emissierechten beschikt. Het gaat erom of de betreffende emissierechten zijn ingeleverd.11 De enige grondslag voor aanpassing van de hoogte van de boete lijkt op basis van dit arrest een overmachtssituatie te zijn. Volgens het Hof kan overmacht ertoe leiden dat de boete niet hoeft te worden opgelegd. Van een dergelijke situatie is echter pas sprake indien

Dit is een vrij streng criterium waar doorgaans niet aan zal kunnen worden voldaan.

Uit Billerud moet worden afgeleid dat de gefixeerde boete niet kan worden verlaagd door de nationale rechter op grond van het evenredigheidsbeginsel. Dit is op zichzelf niet in strijd met artikel 6 EVRM. De rechtspraak van het EHRM verzet zich in beginsel niet tegen de toepassing van wettelijk gefixeerde boetes.13 Daarbij zal de afweging die de wetgever heeft gemaakt een belangrijke rol kunnen spelen.14 Daarmee is het oordeel van het Hof in Billerud ook in het licht van artikel 6 EVRM in beginsel houdbaar. Immers, Het Hof overweegt wel (marginaal) of de afweging van de EU-wetgever de evenredigheidstoets kan doorstaan.15

Wat betreft de verwijtbaarheid van het overtreden van de inleverplicht is de volgende overweging van het Hof interessant:

Het Hof stelt dus vast dat de verwijtbaarheid van de overtreding niet zozeer ziet op de milieuverontreiniging door overmatige emissies, maar op de inleverplicht als zodanig. In dit arrest is evenwel niet expliciet aan de orde gekomen of de afwezigheid van verwijtbaarheid aan een oplegging van de bestuurlijke boete in de weg kan staan. Wel kan impliciet uit het arrest worden afgeleid dat behoudens overmacht, de overtreding van de inleverplicht aan de exploitant kan worden verweten. Dit volgt uit de uitzondering van overmacht zelf, waaruit kan worden afgeleid dat in die gevallen de overtreding niet aan de exploitant kan worden verweten. Verder kan dit worden afgeleid uit de overweging dat ‘exploitanten over een periode van vier maanden beschikken om zich in staat te stellen om de met het voorgaande jaar overeenkomende emissierechten in te leveren, waardoor zij een redelijke termijn hebben om aan de inleveringsverplichting te voldoen.’20 Daarmee legt het Hof de verantwoordelijkheid bij de exploitant om zelfstandig binnen de betreffende periode aan zijn inleverplicht te voldoen. Immers, de exploitant zal doorgaans met de inleverplicht bekend zijn, daar de inleverplicht ook aan de vergunning moet worden verbonden.21 Hieruit kan worden afgeleid dat een schending van de inleverplicht in beginsel aan de exploitant kan worden verweten behoudens overmachtssituaties. In het geval van overmacht is het wel mogelijk van de boeteoplegging af te zien, of het besluit tot boeteoplegging te vernietigen.

Dit uitgangspunt lijkt mij ook juist. Weliswaar moet op grond van artikel 6 lid 2 EVRM eenieder voor onschuldig worden gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Echter, zoals door de Nederlandse regering is overwogen bij het oorspronkelijke wetsvoorstel voor artikel 5:41 Awb, wanneer daderschap vaststaat, mag schuld worden aangenomen, mits tegenbewijs mogelijk blijft.22 Aangezien de exploitant naar EU-recht de normadressaat is voor de inleverplicht, valt de exploitant in beginsel in ieder geval als overtreder aan te merken. Aangezien Billerud de optie voor tegenbewijs, zijnde overmacht, openhoudt, is de gefixeerde boete in zoverre in overeenstemming met artikel 6 EVRM.

Verder moet worden opgemerkt dat ook op andere (deel)terreinen van het EU-recht met verplicht voorgeschreven sancties wordt gewerkt. Zo stelde de Afdeling op 13 november 2013 nog vast dat in het kader van artikel 16 lid 4 Verordening (EG) nr. 338/97 (inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer) de Staatssecretaris verplicht was bestuursdwang zonder voorafgaande last toe te passen, aangezien de Verordening deze sanctie verplicht voorschreef.23 De conclusie uit het voorgaande is dan ook dat een door het EU-recht verplicht voorgeschreven sanctie in beginsel moet worden toegepast, behoudens overmachtssituaties.

Opmerkelijk is evenwel dat naar Nederlands recht de toepassing van artikel 5: 41 Awb ten aanzien van de gefixeerde boete is uitgesloten.24 Dit betekent dus dat naar Nederlands recht verwijtbaarheid geen rol speelt bij de oplegging van die boete. Dit is in strijd met artikel 6 EVRM, en daarmee tevens met artikel 47 Handvest van de Grondrechten van de EU, en bovendien in strijd met het arrest Billerud nu naar nationaal recht ook geen rekening kan worden gehouden met overmachtssituaties. Het verdient aanbeveling artikel 5:41 Awb van toepassing te laten zijn op de gefixeerde boete, nu het juist vanuit EU-recht en artikel 6 EVRM verplicht is verwijtbaarheid bij de oplegging van een bestuurlijke boete te betrekken. Hiertoe dient de tweede volzin van artikel 18.16a lid 2 Wm te worden geschrapt. Overigens kan de bestuursrechter, zolang deze volzin niet wordt geschrapt, artikel 18.16a lid 2 Wm (de gefixeerde boete) buiten toepassing laten in geval van overmachtsituaties, wegens strijd met EU-recht.25

Naar Nederlands recht is het verder niet de exploitant maar de drijver van de inrichting die naar Nederlands recht de normadressaat is voor de inleverplicht. 26Hierdoor is hij ook in beginsel overtreder wanneer er wordt verzuimd voldoende emissierechten in te leveren.27 Echter, een inrichting kan naar nationaal recht meerdere drijvers hebben.28 Aangezien de inleverplicht naar nationaal recht op de drijver rust, kan het dus voorkomen dat naast de rekeninghouder,29 ook een ander dan degene die de rekening van de installatie in het register beheert normadressaat is van de inleverplicht. Indien er wordt verzuimd in te leveren, is ook die andere drijver dus overtreder. Hier speelt de uitsluiting van artikel 5:41 Awb zo mogelijk een nog grotere rol, immers deze drijver heeft zelf geen directe mogelijkheid aan de inleverplicht te voldoen. Wat nu als de rekeninghouder niet bereid is het vereiste aantal emissierechten in te leveren? Aangezien de normadressaat ook als overtreder wordt aangemerkt,30 zal hij dan dus een boete opgelegd krijgen, die naar nationaal recht strikt genomen niet op grond van het ontbreken van verwijtbaarheid kan worden aangepast. Echter, het ontbreken van verwijtbaarheid zal niet snel aan de orde zijn. Immers, de drijver kan worden verweten geen afspraken te hebben gemaakt met de drijver/vergunninghouder die de rekening in het register beheert.31 Aangezien een drijver zeggenschap moet hebben over de activiteiten binnen de inrichting, kan verder worden vastgesteld dat hij bij machte was de emissies te beperken of te voorkomen en derhalve terecht als overtreder van de inleverplicht wordt gezien, die immers ziet op de inlevering van emissierechten ter dekking van geverifieerde emissies.32 In zoverre zal van een overmachtssituatie in dat geval evenmin sprake te zijn.