IV.1.4. Inkadering van het quasi-erfrecht in het erfrecht; vorm en schuldeisersbescherming

In het Ontwerp Meijers werden in art. 4.3.2.1 lid 3, zoals in par. 2.2 van hoofdstuk I beschreven, contractuele bedingen, die in hun werking sterk doen denken aan de werking van uiterste wilsbeschikkingen, onder omstandigheden aangemerkt als een uiterste wilsbeschikking. Meijers wilde hiermee twee doelen verwezenlijken:

Een contractueel beding waarbij een regeling na dode wordt getroffen, werd aangemerkt als een uiterste wilsbeschikking, die vervolgens nietig was, indien aan de volgende drie elementen – opgenomen in het Ontwerp Meijers – werd voldaan:1

In de visie van Meijers werd een beding waarbij een derde goederen verkrijgt, die niet uit het vermogen van degene die het voordeel voor de derde bedongen heeft afkomstig zijn, niet als een nietige uiterste wilsbeschikking aangemerkt. Dit ziet men terug in bijvoorbeeld art. 4:126 lid 2 onder a BW: ‘van degene aanwie het goed toebehoort’.

De herroepelijkheid speelde in het Ontwerp Meijers, net als in de definitie van de uiterste wilsbeschikking onder het oude erfrecht, een belangrijke rol. Het nietige beding kon ook niet worden geconverteerd in een onherroepelijk beding.2 Dit terwijl bij de quasi-legaten van art. 4:126 BW de herroepelijkheid voor wat betreft het aanmerken als een quasi-legaat geen enkele rol speelt. Zo kan een onherroepelijke schenking met werking bij overlijden een quasi-legaat zijn, voor zover deze nog niet tijdens leven is uitgevoerd. Wel heeft de herroepelijkheid invloed op de verminderings- en inkortingsvolgorde. Hier kom ik later op terug. Zie par. 1.6.1 en par. 1.7.1 van dit hoofdstuk. Ook een onherroepelijk overnemingsbeding werkend bij overlijden zonder redelijke tegenprestatie kan een quasi-legaat zijn. Het is uiteraard geen uiterste wilsbeschikking. Nietigheid is slechts aan de orde indien in strijd met art. 4:4 lid 2 BW gehandeld zou worden.

In het Gewijzigd Ontwerp werd de techniek van Meijers verlaten.3 In het bijzonder omdat men van mening was dat een eventuele repressie van de schenking na dode beter kon worden gevonden in de voorschriften omtrent de geldigheid van schenkingen.4

Met de huidige regeling van de quasi-legaten in art. 4:126 BW wordt niet getracht om het sanctieloos overtreden van de testamentaire vormvoorschriften te voorkomen. Art. 4:126 BW is slechts, zoals geconstateerd, een onderdeel van de rangorderegeling tussen de diverse schuldeisers van de nalatenschap. Het is mogelijk om de in art. 4:126 lid 2 BW genoemde rechtshandelingen onderhands – zonder tussenkomst van de notaris – te verrichten. Het erfrecht geeft immers alleen vormvoorschriften voor de uiterste wilsbeschikkingen. Wel gelden er vormvoorschriften voor het quasi-legaat van art. 4:126 lid 1 BW. Deze vindt men echter niet in het erfrecht doch in titel 3 ‘Schenking’ van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. In art. 7:177 BW komt het quasi-legaat van art. 4:126 lid 1 BW terug. Art. 7:177 BW geeft een vormvoorschrift voor het geval dat bij overlijden van de schenker blijkt dat de schenking niet tijdens leven is uitgevoerd. De niet uitgevoerde schenking vervalt indien een notariële akte ontbreekt én de schenker de schenking niet persoonlijk is aangegaan. Dit doet denken aan art. 4:42 lid 3 BW en art. 4:94 BW. Ook de vrijstelling in art. 7:177 lid 1 BW van de notariële akte voor ‘codicil-goederen’ laat de duidelijke link met de testamentaire vormvoorschriften zien.

Voor wat betreft de overeenkomsten met werking na overlijden worden derhalve thans alleen voor de schenking/gift van art. 4:126 lid 1 BW ‘erfrechtelijke’ vormvereisten gesteld.

In art. 7.3.12b van het Ontwerp werd in het algemeen bepaald dat de quasi-legaten, zoals thans geregeld in art. 4:126 lid 2 onder a BW, slechts werkten indien deze in een notariële akte waren neergelegd. Men leefde in de veronderstelling dat dit vormvoorschrift beantwoordde aan hetgeen in de praktijk al geschiedde.5 Met het overbrengen van de regeling van de quasi-legaten naar Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek vervielen de vormvoorschriften voor de quasi-legaten, niet zijnde giften. In de parlementaire behandeling werd niet gemotiveerd waarom, wat de vorm betreft, een ander standpunt werd ingenomen. Men richtte zich slechts op de te vergaande schuldeisersbescherming die art. 7.3.12b gaf en besteedde geen aandacht aan de gevolgen die de verplaatsing voor de vorm had.6

Dat voor een schenking met werking na overlijden vormvoorschriften gelden, is te begrijpen. Als men daarbij het motief hanteert dat anders de testamentsvorm zou worden omzeild,7 doet het vreemd aan dat de andere quasi-legaten niet vormgebonden zijn. De vorm van bijvoorbeeld een legaat tegen inbreng van de waarde van het gelegateerde, kan worden omzeild door het hanteren van een (herroepelijke) overeenkomst. De regeling is derhalve niet sluitend. Hecht men waarde aan de notariële vorm voor uiterste wilsbeschikkingen en gebruikt men ‘omzeiling van vormvoorschriften’ als motief, dan is het consequent om ook, op zijn minst, de quasi-legaten van art. 4:126 lid 2 onder a en c BW aan vormvoorschriften te onderwerpen.

Concluderend: De quasi-legaten zijn voor wat de vorm betreft slechts deels ingekaderd. Alleen het quasi-legaat van art. 126 lid 1 BW is op grond van art. 7:177 lid 1 BW aan vormvoorschriften onderhevig.

Om te voorkomen dat degenen die aanspraken hebben uit hoofde van een overeenkomst die pas na het overlijden werkt, dezelfde rang wat betreft het verhaal op de nalatenschap zouden hebben als schuldeisers van de erflater die al tijdens leven (te vorderen) aanspraken hadden, is art. 4:126 BW aan het rangorde-systeem toegevoegd. Behalve het feit dat sprake is van een overeenkomst, is de crediteur ‘ter zake des doods’ nauwelijks te onderscheiden van de legataris die een vorderingsrecht heeft jegens de gezamenlijke erfgenamen (art. 4:117 lid 1 BW). Het inpassen van deze quasi-legaten, die geen legaten zijn gelet op het feit dat geen sprake is van een eenzijdige rechtshandeling, is gebouwd op de drie pijlers vermeld in hoofdstuk I. Met art. 4:7 BW is, zoals gezegd, de eerste steen gelegd voor het bewaken van de rangorde. In eerste instantie zou men geneigd zijn de schulden die voortvloeien uit de overeenkomst ter zake des doods aan te duiden als schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan, als in art. 4:7 lid 1 onder a BW bedoeld. De rechtsverhouding bestaat al tijdens het leven van de erflater. Deze kwalificatie zou een lek kunnen opleveren in de rangorde. Crediteuren die de erflater reeds had tijdens leven worden geconfronteerd, als gevolg van de overeenkomst ter zake des doods, met extra concurrente schuldeisers, te weten degenen die aanspraken ontlenen aan de overeenkomst ter zake des doods. Zouden tegenover deze aanspraken ter zake des doods economisch vergelijkbare verplichtingen ‘jegens de boedel’ bestaan, dan zou het de bestaande schuldeisers onverschillig laten.8

Indien men beseft dat een legaat een uiterste wilsbeschikking is waarin de erflater aan een of meer personen een vorderingsrecht toekent (art. 4:117 lid 1 BW), dan is het een kleine stap om het vorderingsrecht uit hoofde van de overeenkomst ter zake des doods te zien als een legaat. Door een erfrechtelijke fictie in art. 4:126 BW worden de betrokken aanspraken, als er gevaar voor crediteuren zou kunnen ontstaan, aangemerkt als waren het legaten. Deze quasi-legaten worden ingekaderd in het erfrecht, wat betreft de rangorde met betrekking tot het verhaal op de nalatenschap. De fictie geldt in beginsel slechts voor de ‘inkorting’ en de ‘vermindering.’ De fictie kan met zich brengen dat erfrechtelijk de nalatenschap er anders uitziet dan op grond van het algemene vermogensrecht het geval zou zijn. Ik verwijs naar par. 2.5 van dit hoofdstuk.

De aanspraken die ontstaan, vallen als gevolg van de fictie niet onder letter a van art. 4:7 BW doch onder letter i:

Deze stap is in beginsel overbodig. De wetgever had kunnen volstaan met art. 4:126 BW. Door het vorderingsrecht uit hoofde van de overeenkomst ter zake des doods aan te merken als quasi-legaat is de vereiste stap in de rangorderegeling reeds gezet. Het vorderingsrecht zal immers (voor wat betreft de inkorting en vermindering) onder het regime van een legaat vallen. Schulden uit hoofde van een legaat zijn weliswaar schulden van de nalatenschap (art. 4:7 lid 1 onder h BW), maar worden pas ten laste van de nalatenschap voldaan, indien alle andere schulden van de nalatenschap voldaan zijn, zo leert art. 4:120 lid 1 BW in het kader van het verhaal op de nalatenschap. Als gevolg van een legaat kunnen noch de crediteuren van de erflater noch de legitimarissen en de somgerechtigden, dan wel de vruchtgebruiker van art. 4:28 BW e.v., wat verhaal betreft, tekortkomen. Dit geldt door de werking van art. 4:126 BW ook voor de quasi-legaten. Is de nalatenschap immers niet toereikend om de schulden uit legaten en quasi-legaten te voldoen, dan worden zij verminderd. Deze vermindering geschiedt in beginsel naar evenredigheid, tenzij uit de uiterste wilsbeschikking een andere wijze van vermindering voortvloeit (art. 4:120 leden 2 en 3 BW). Het opnemen van de quasi-legaten in een aparte categorie in lid 1 van art. 4:7 BW voegt hieraan op zich niets toe.

Een verwijzing naar schulden genoemd in letter i van art. 4:7 lid 1 BW komt op twee plaatsen in Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek voor, te weten in art. 4:65 BW en art. 4:69 lid 2 BW.

Art. 4:65 BW omschrijft de legitimaire massa. Het zou niet nodig moeten zijn om te bepalen dat giften, waaruit schulden als bedoeld in art. 4:7 lid 1 onder i BW zijn ontstaan, buiten beschouwing worden gelaten. Indien men in art. 4:126 BW niet alleen had gesproken ‘betreffende inkorting’ maar wat royaler was geweest door in concreto te bepalen voor welke artikelen van afdeling 3 van titel 4 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek de fictie geldt, dan was een en ander waarschijnlijk overzichtelijker geweest. Een quasi-legaat is immers door de fictie (dan) geen gift meer die bij de nalatenschap moet worden opgeteld en een letter ‘h’ schuld komt niet in aftrek.9

Hetzelfde geldt voor de verwijzing in lid 2 van art. 4:69 BW, in welk artikel bepaalde giften voor de berekening van de omvang van de legitieme en de inkorting buiten beschouwing worden gelaten. Bovendien is daar de verwijzing incorrect omdat in artikel 4:7 lid 1 onder i BW niet ‘de gift als zodanig’ is opgenomen of gedefiniëerd doch de schuld. Men zou moeten verwijzen naar art. 4:126 lid 1 BW.

Wat betreft de schuldeisersbescherming merk ik nog het volgende op. Bij de Nota van wijziging10 werd de regeling van de quasi-legaten overgebracht van Boek 7 (Schenking) naar Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek. Dit omdat de quasi-legaten uit hun aard meer in de sfeer van het erfrecht liggen. Art. 7.3.12b van het Ontwerp van wet had, zoals hiervoor al opgemerkt, een ruimere strekking en kon gezien worden als een algemene schuldeisersbescherming, waarbij ook niet-giften toch als zodanig werden behandeld.

De minister11 destijds:

De betreffende bedingen werden als giften aangemerkt niet alleen voor de toepasselijkheid van de regels van de schenking, maar ook daarbuiten, bijvoorbeeld ten aanzien van art. 1:88 BW, maar meer in het bijzonder ten aanzien van art. 35b Fw, waarin is bepaald dat giften gedaan onder een opschortende voorwaarde of een opschortende tijdsbepaling, die op de dag van de faillietverklaring nog niet is vervuld of verschenen, de begiftigde generlei recht tegen de failliete boedel kan ontlenen.12 Thans komt deze bepaling alleen in beeld voor de quasi-legaten van art. 4:126 BW, die als gift zijn aan te merken. Ik verwijs in dit kader naar par. 3.4 van dit hoofdstuk.

De minister was later mijns inziens terecht van mening dat er geen grond was de aan een schuldeiser ten dienste staande mogelijkheden om zich te weer te stellen tegen benadeling door schuldenaar en derden (Pauliana en onrechtmatige daad) uit te breiden.13

Hiermee is de schuldeisersbescherming weer in proportie gebracht.

Zou de wetgever uitbreiding wel gewild hebben dan zou het op zijn minst discutabel zijn of titel 3 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek de aangewezen plek is om de schuldeisersbescherming nader vorm te geven.