13 De negatieve verklaring voor recht

In art. 3:302 BW is de term ‘negatieve verklaring voor recht’ niet terug te vinden. De negatieve verklaring voor recht is vooral bekend van de zogenaamde ‘torpedo’ in grensoverschrijdende IE-zaken of zaken over het vervoersrecht.1 De Italiaan Franzosi bedacht de term torpedo voor een processtrategie die vanaf het begin van de jaren ‘90 werd toegepast in IE-zaken.2 Aan de strategie ligt de veronderstelling ten grondslag dat bij een grensoverschrijdend geschil over de inbreuk op een IE-recht, de IE-rechthebbende (A) bij voorkeur het geschil aanhangig maakt bij een forum waar een veroordeling grensoverschrijdend ten uitvoer kan worden gelegd en/of waar snel en goedkoop geprocedeerd kan worden. De partij die mogelijk inbreuk maakt op het IE-recht van de rechthebbende (B) kan het daarentegen niet lang genoeg duren voordat de rechter haar het door de IE-rechthebbende gewenste verbod oplegt. Een torpedo houdt in dat B, nog voordat A een verbodsvordering heeft ingesteld, een negatieve verklaring voor recht vordert bij een forum dat bekend staat om de lange doorlooptijd van zaken.3 B vordert dat de rechter voor recht verklaart dat zij geen inbreuk maakt en/of heeft gemaakt op het IE-recht van A. Als A vervolgens bij de rechter van haar voorkeur een verbod vordert, dient deze rechter zijn uitspraak – wegens litispendentie ex art. 27 EEX-verordening – ambtshalve aan te houden totdat de bevoegdheid van de rechter waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat. En in de tussentijd kan A niet afdwingen dat B stopt met de vermeende inbreuk op het recht van A. Het maakt B bij deze processtrategie volgens Van Engelen niet uit of de rechter van het forum waar zij de verklaring voor recht vordert, zich uiteindelijk bevoegd verklaart: als de rechter er maar zo lang mogelijk over doet om die beslissing te nemen.4 Omdat de Italiaanse en Belgische rechter in de jaren ‘90 de twijfelachtige eer hadden om zich als aantrekkelijke jurisdicties in IEzaken te onderscheiden, wordt de torpedo ook wel ‘Italiaanse of Belgische torpedo’ genoemd, aldus Van Engelen.5

De meeste schrijvers die over de negatieve verklaring voor recht in het kader van de hiervoor beschreven processtrategie hebben geschreven, wagen zich in hun artikelen niet aan een definitie van de negatieve verklaring voor recht. Muller, Kooij en Kuypers kwalificeren bepaalde voorbeelden van vorderingen weliswaar als vorderingen die strekken tot een negatieve verklaring voor recht, maar bespreken niet wat een negatieve verklaring voor recht is.6 Volgens Muller en Kooij leidt toewijzing van de vordering die strekt tot verklaring voor recht dat geen (of volgens Muller in beperkte mate) sprake is van aansprakelijkheid, tot een negatieve verklaring voor recht. Volgens Kooij is de vordering van MISAT in de zaak die tot het arrest Gasser/ MISAT leidde, een voorbeeld van een vordering die strekt tot een negatieve verklaring voor recht. MISAT vorderde onder andere dat de rechter voor recht zou verklaren dat de overeenkomst met Gasser was ontbonden.7 Bomhoff probeert wél de negatieve verklaring voor recht te definiëren. Hij merkt op dat het negatieve aspect moeilijk te duiden is en komt tot de conclusie dat de term ‘moeilijk descriptief’ kan worden gebruikt voor een bijzondere categorie vorderingen omdat negatieve acties volgens hem niet altijd ‘inherent’ negatief zijn.8 A-G Strikwerda volstaat in zijn conclusie voor HR 28 november 2008, RvdW 2008, 1085 (TNT/AXA) met een verwijzing naar de Duitse negative Feststellungsklage.9 De rechtbank Rotterdam doet hetzelfde in een uitspraak van 27 mei 2009.10 Ook Muller verwijst in zijn artikel over de negatieve verklaring voor recht in vervoerszaken naar de negative Feststellungsklage.11 Een negative Feststellungsklage is een vordering waarbij het niet-bestaan van de rechtsverhouding tussen partijen wordt vastgesteld.12 De mogelijkheid om een verklaring voor recht te vorderen omtrent het niet-bestaan van een rechtsverhouding is opgenomen in § 256 I ZPO. Voor de tekst van § 256 I ZPO, althans § 231 CPO (de voorloper van § 256 I ZPO), knoopte de wetgever aan bij codificaties van de negative Feststellungsklage uit verschillende bondsstaten zoals die van de Staat Pruisen:

Codificaties als dezewaren op hun beurtweer gebaseerd op de zogenaamde actio ex lege diffamari.14 De inhoud van die vordering komt in de volgende paragraaf aan de orde.