3.9 Zorgplicht van een beroepsbeoefenaar

Dit betreft de te stellen eisen aan de opdrachtnemer/beroepsbeoefenaar4 en wordt ook wel de objectieve zorgplicht5 genoemd. Het gaat hierbij om de bekwaamheid van de beroepsbeoefenaar, van zijn kennis en kunde in het algemeen. Onderdeel van de deskundigheid zijn opleiding en bijscholing. Ten aanzien van bijscholing geldt dat de beroepsbeoefenaar zich op de hoogte dient te stellen (voor zover die kennis niet al aanwezig is) van de actuele (wetenschappelijke) ontwikkelingen met betrekking tot de gebieden waarop hij adviseert en aan de hand daarvan zal hij zijn handelwijze dienen te bepalen.6

Ervaring maakt tevens onderdeel uit van de deskundigheid. Indien een beroepsbeoefenaar als specialist op een bepaald gebied naar buiten treedt, gelden zwaardere eisen voor die beroepsbeoefenaar op het desbetreffende gebied. De opdrachtgever mag er dan immers op vertrouwen dat betrokkene specifieke deskundigheid en ervaring op dat gebied heeft. Wanneer de opdrachtgever zich tot een specialist heeft gewend, zal dit de maatstaf van zorgvuldigheid voor het handelen van die specialist beïnvloeden omdat deze immers gerelateerd is aan het handelen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot.8

Dit betreft de eisen aan zijn handelen,9 oftewel ‘het handelen met inzet van die deskundigheid’, en wordt ook wel de subjectieve zorgplicht10 genoemd. Het draait hier om de aandacht en zorg van de beroepsbeoefenaar voor de belangen van zijn opdrachtgever en zijn bereidheid zich in diens problemen te verdiepen en naar een oplossing te zoeken. Dit onderdeel van de zorgplicht is alleen kenbaar uit het naar buiten blijkend gedrag van de beroepsbeoefenaar. Het richt zich dus op de concrete wederpartij met diens concrete problemen. Onder inzet van deskundigheid wordt tevens verstaan dat de beroepsbeoefenaar niet in strijd met wet- en regelgeving mag handelen die in het algemeen gelden en voor zijn beroepsgroep in het bijzonder. Voorts dient de opdrachtgever de overeenkomst na te leven, inclusief eventuele postcontractuele verplichtingen, zoals geheimhoudingsverplichtingen.

Bij het formuleren van de eisen die aan zijn handelen gesteld worden, wordt wel gebruik gemaakt van een bepaalde hypothetische persoon, de ‘maatman’.11 Voor de maatman is de normaal handelende mens (wat niet betekent: de gemiddelde mens) de maatstaf.12 De maatman wordt nader ingevuld aan de hand van de omstandigheden van het geval.13 Daarbij is het uitgangspunt wat men van een beroepsbeoefenaar mag verwachten, gelet op wat andere soortgelijke beroepsbeoefenaars weten, kunnen en doen.14

De ‘inzet van deskundigheid’ betreft een zeer ruime (overkoepelende) norm. De informatie- en waarschuwingsplicht maken in theorie onderdeel uit van deze norm. In de literatuur en rechtspraak wordt veel aandacht besteed aan deze plichten. Ik heb er daarom voor gekozen de informatie- en waarschuwingsplicht als aparte zorgverplichting op te nemen

De beroepsbeoefenaar moet voldoende informatie verschaffen en verwerven over de door hem te verrichten opdracht.15 De beroepsbeoefenaar dient maatregelen te treffen die het na te streven belang verzekeren, waarborgen, beschermen.16 De beroepsbeoefenaar heeft allereerst een plicht tot informeren. Deze informatieplicht volgt voor wat betreft de overeenkomst van opdracht deels uit Boek 7 BW. In Boek 7 BW zijn de volgende verplichtingen opgenomen: ‘Het informeren van de opdrachtgever over de werkzaamheden van de opdrachtnemer ter uitvoering van de opdracht’ (artikel 7:403 lid 1 BW) en ‘Verantwoording door de opdrachtnemer over de wijze waarop hij zich van zijn opdracht heeft gekweten’ (artikel 7:403 lid 2 BW). De informatieplicht is echter meer omvattend dan deze verplichtingen uit Boek 7 BW. Ik heb er daarom voor gekozen de informatieplicht als onderdeel van de zorgplicht te bespreken.

De informatieplicht betreft een plicht tot het vergaren en/of verstrekken van informatie.17 De beroepsbeoefenaar moet -als onderdeel van de plicht tot het vergaren van informatie- voldoende informatie verschaffen over de door hem te verrichten opdracht, zodat de opdrachtgever helder is welke informatie de beroepsbeoefenaar nodig heeft voor de uitvoering van zijn opdracht.

De beroepsbeoefenaar mag er bij het vergaren van informatie niet te lichtvaardig op vertrouwen dat de opdrachtgever met de relevante gegevens komt, hij moet doorvragen. Hij mag vervolgens uitgaan van de juistheid en volledigheid van mededelingen van partijen. Blijkt achteraf dat de opdrachtgever onjuiste gegevens heeft verstrekt of informatie heeft achtergehouden, en heeft de beroeps beoefenaar daardoor een onjuiste handelswijze gekozen, dan kan voor hem geen tekortkoming ontstaan.

De te verstrekken informatie moet zijn afgestemd op de concrete opdrachtgever. Dit onderdeel van de informatieplicht wordt ook wel gezien als een mededelingsplicht. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat een mededelingsplicht prevaleert boven een onderzoeksplicht.18 De opdrachtgever moet in staat worden gesteld aan de hand van de door de beroepsbeoefenaar weergegeven pro’s en contra’s, inclusief de gevaren en kansen die tot de reële mogelijkheden behoren, tot een weloverwogen oordeel te komen. De beroepsbeoefenaar mag bij de uitvoering van de opdracht geen risico’s scheppen/nemen die niet noodzakelijk zijn. Tot slot dient de beroepsbeoefenaar de opdrachtgever te informeren over de door de beroepsbeoefenaar uitgevoerde werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht en dient de opdrachtnemer verantwoording af te leggen over de wijze waarop hij zich van zijn opdracht heeft gekweten.

Naast het vergaren en verstrekken van informatie dient de beroepsbeoefenaar maatregelen te treffen die het na te streven belang verzekeren, waarborgen, beschermen.19

Hierbij is van belang dat uit de in de wet vastgelegde redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de beroepsbeoefenaar het belang van de opdrachtgever voorop dient te stellen ten opzichte van zijn eigen belang. De opdrachtnemer dient belangentegenstellingen te vermijden.

Onder bepaalde omstandigheden dient de beroepsbeoefenaar uit eigener beweging te handelen ten behoeve van de opdrachtgever. Een handelingsplicht kan ook aan de orde zijn indien geen voorafgaand overleg met de opdrachtgever mogelijk is. Een voorbeeld is de verzending van een belastingaangifte door een belastingadviseur, waarvan het van belang was dat de aangifte bewijsbaar tijdig was verzonden.20

Een waarschuwingsplicht komt in dit verband tevens aan de orde. Waarschuwen is het opmerkzaam maken op een specifiek risico. Een waarschuwing zal vaak het afraden van een handeling betreffen, maar dit hoeft uiteraard niet zo te zijn. Waarschuwen strekt er toe dat de ander een specifiek risico opmerkt en desgewenst kan vermijden.21 Informeren is daarentegen vooral bedoeld ervoor te zorgen dat de ander een weloverwogen beslissing kan nemen met inachtneming van alle kansen en risico’s. In de literatuur wordt er op gewezen dat er sprake is van een verschil in intensiteit tussen informeren en waarschuwen.22 Volgens Giesen is een bijzonder kenmerk van waarschuwingen dat zij niet slechts een ‘informational function’ vervullen, maar ook een ‘alerting function’.23 Van Emden en De Haan merken op dat het verschil tussen informeren en waarschuwen ‘vloeibaar’ is. Er is in zekere mate sprake van een ‘glijdende schaal’. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal de mededeling van de beroepsbeoefenaar een meer of minder sturend karakter hebben.24 Een voorbeeld van de waarschuwingsplicht is de beroepsbeoefenaar die zijn opdrachtgever moet waarschuwen als een instructie ongewenste gevolgen zal hebben. Als de opdrachtgever desondanks toch zijn wens wil laten prevaleren boven de andere belangen waar de overeenkomst op gericht is, zal de beroepsbeoefenaar in beginsel diens wens moeten volgen (artikel 7:402 lid 1 BW).

De waarschuwingsplicht houdt niet in dat de beroepsbeoefenaar tot taak heeft te voorkomen dat de opdrachtgever domme dingen doet. Onder omstandigheden wordt echter wel van een beroepsbeoefenaar verwacht dat hij weerstand biedt aan verlangens van de opdrachtgever.25 Het is hem bijvoorbeeld uitdrukkelijk toegestaan niet te gehoorzamen als de aanwijzingen onverantwoord zijn, en eventueel de opdracht neer te leggen (artikel 7:402 lid 2 BW).

Ettema en Jansen hebben een civielrechtelijk model gepresenteerd om te bepalen of een informatie-26 of waarschuwingsplicht geïndiceerd is.27 Het model bestaat uit een feitelijke en een normatieve toets. De feitelijke toets heeft betrekking op de kennis van de beroepsbeoefenaar. De beroepsbeoefenaar weet of wordt geacht ‘te weten van (a) de mede te delen informatie en (b) de relevantie daarvan voor de onwetende partij’.28 De normatieve toets heeft betrekking op het gerechtvaardigd vertrouwen van de onwetende partij. De onwetende partij mag redelijkerwijs verwachten te worden ingelicht over de risico’s. Deze toets kan worden geconcretiseerd aan de hand van drie gezichtspunten: (i) de aard van de rechtsverhouding, (ii) de aard van de betrokken informatie en (iii) de aard van de betrokken belangen.29 Ad (i) dit betreft de formele hoedanigheid van partijen. Wat mogen partijen van elkaar verwachten in het licht van hun deskundigheid en/of professionele hoedanigheid. Des te deskundiger, des te eerder een informatie- en waarschuwingsverplichting. Ad (ii) De aard van de betrokken informatie heeft betrekking op de complexiteit en traceerbaarheid van de relevante informatie. Des te eenvoudiger te doorzien en/of ontdekken, des te minder snel is een informatie- of waarschuwingsplicht van toepassing. Ad (iii) De aard van de betrokken belangen heeft betrekking op de aard en ernst van de betrokken risico’s. Des te groter de risico’s, des te eerder is sprake van een informatie- en waarschuwingsverplichting.

Tegenover deze informatie- en waarschuwingsverplichtingen staat de eigen verantwoordelijkheid van de wederpartij, de onderzoeksplicht. Dit wordt als buitengrens beschouwd van de informatie- en waarschuwingsverplichtingen. Informatie waarmee een partij bekend mocht worden verondersteld, hoeft niet aan de wederpartij te worden medegedeeld.30

De zorgverplichtingen zijn slechts op hoofdlijnen geschetst. Uiteraard kunnen (en dienen) deze verplichtingen geconcretiseerd (te) worden aan de hand van hetgeen men overeengekomen is. In het voorgaande heb ik getracht om los van een dergelijke overeenkomst de algemene overkoepelende normen in te vullen. In dit verband is ingegaan op twee andere algemene verplichtingen van de opdrachtnemer die in de wet zijn vastgelegd met betrekking tot de overeenkomst van opdracht (zie 3.2.2), te weten: het informeren van de opdrachtgever over de werkzaamheden van de beroepsbeoefenaar ter uitvoering van de opdracht en verantwoording door de beroepsbeoefenaar over de wijze waarop hij zich van zijn opdracht heeft gekweten. Deze twee verplichtingen vallen onder zorgverplichting 3, de informatie- en waarschuwingsplicht. De andere twee algemene verplichtingen van de opdrachtnemer die in de wet zijn vastgelegd (het gevolg geven door de beroepsbeoefenaar aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht en het persoonlijk uitvoeren van de opdracht) komen slechts direct of indirect aan de orde bij de bespreking van de andere zorgverplichtingen. In het licht van de zorgplicht zijn zij mijns inziens minder relevant.

In het voorgaande is de zorgplicht van een beroepsbeoefenaar uit hoofde van zijn overeenkomst tot opdracht besproken. De zorgplicht van een beroepsbeoefenaar indien sprake is van een onrechtmatige daad is moeilijker te concretiseren. De zorgplicht zal alsdan ingevuld worden aan de hand van de omstandigheden van het geval. In deze paragraaf kunnen daar voor wat betreft de ‘gewone’ beroepsbeoefenaar nog geen concrete verplichtingen aan worden verbonden, omdat er ten aanzien van de ‘gewone’ beroepsbeoefenaar (nagenoeg) geen sprake is van specifieke wet- en regelgeving. Indien sprake is van een gereglementeerde beroepsbeoefenaar, kunnen de verplichtingen wel meer concreet ingevuld worden aan de hand van wet- en regelgeving, zie hierover de volgende paragraaf.