5.3.2.1 Modaliteiten

Omzetting binnen de sfeer van de personenvennootschappen (Auβen-GbR, OHG, KG, Partnerschaft) is niet in het Umwandlungsgesetz geregeld, maar wel mogelijk.1 Een Innengesellschaft (Innen-GbR, stille Gesellschaft) is geen rechtssubject en kan daarom niet met behoud van identiteit worden omgezet in een Auβengesellschaft. Het Umwandlungsgesetz regelt omzetting binnen de sfeer van de kapitaalvennootschappen (GmbH, AG, KGaA), en van kapitaalvennootschap naar rechtsbevoegde personenvennootschap en omgekeerd.2 Alle varianten zijn toegelaten, behalve dat een GbR niet kan worden omgezet in een kapitaalvennootschap.3 Andersom is omzetting van kapitaalvennootschap naar GbR wel toegestaan.4 Omzetting van een GmbH in een KG of GbR kan interessant zijn in het geval een GmbH haar onderneming heeft verkocht, ter belegging van de koopsom. Wordt omgezet in een GbR, dan leeft deze als Auβen-GbR voort.

Ook van een ontbonden rechtsdrager kan de rechtsvorm nog worden gewijzigd. Dit kan alleen in het geval het ook nog mogelijk is te kiezen voor voortzetting in de rechtsvorm van dat moment.5 Deze beperking is opgenomen ter bescherming van schuldeisers. Zij brengt mee dat omzeting van een ontbonden vennootschap alleen mogelijk is, als er nog een vennootschapsvermogen is dat tot verhaal van vennootschapsschuldeisers dient. De vereffeningsfase mag nog niet zijn afgerond.6 Na het uittreden van de een-na-laatste vennoot van een personenvennootschap is omzetting niet meer mogelijk, zelfs niet als een voortzettingsbeding is gemaakt. Bij het uittreden van de een-na-laatste vennoot houdt de vennootschap namelijk van rechtswege op te bestaan, zonder vereffening. Het vennootschapsvermogen vloeit samen met dat van de laatste vennoot. Handhaving van de identiteit van de rechtsdrager is dan niet meer aan de orde.7

Bij omzetting binnen de sfeer van het Umwandlungsgesetz moeten de voor oprichting van de nieuwe rechtsvorm geldende oprichtingsvereisten in acht worden genomen, voor zover de wet geen afwijkende regeling geeft.8 Omzetting van een eenpersoons-GmbH in een personenvennootschap is dus niet mogelijk.9 Een GmbH kan alleen dan worden omgezet in een Partnerschaft, als alle vennoten natuurlijke personen zijn die een vrij beroep uitoefenen.10 Voor uno actu omzetting van een GmbH in een GmbH & Co. KG is vereist dat de GmbH die volledig aansprakelijk vennoot van de KG wordt, op het moment van de omzetting vennoot is.11

De omzetting van een rechtsbevoegde personenvennootschap (geen rechtspersoon) in een kapitaalvennootschap (rechtspersoon), of omgekeerd, isbijzonder. Voorheen sprak men van omzetting in combinatie met een Vermögensübertragung (vermogensoverdracht onder algemene titel).12 Deze opvatting hield ermee verband dat men de personenvennootschap niet als rechtssubject zag. Momenteel is de eigen rechtsbevoegdheid (rechtssubjectiviteit) van de personenvennootschap erkend, afgezien van de Innengesellschaft, en wordt niet langer gesproken van een omzetting-met- Vermögensübertragung of van Gesamtrechtsnachfolge.13 Dit neemt niet weg dat, als een rechtsbevoegde personenvennootschap wordt omgezet in een rechtspersoon of omgekeerd, sprake is van een vermogensovergang (van Gesamthand op rechtspersoon of omgekeerd). Dit is geen overgang op een ander rechtssubject. De identiteit van de vennootschap als rechtssubject blijft immers behouden.14 De Rechtsfähigkeit van de rechtsbevoegde personenvennootschap zit dicht tegen de rechtspersoonlijkheid aan.