6.3.1 Aandacht voor uiteenlopende belangen en voor wat nodig is en werkt

In een dogmatische benadering van het reageren op vormfouten kan gemakkelijk een onevenwichtige aandacht bestaan voor de bescherming van bepaalde belangen, met te weinig oog voor daartegenoverstaande andere belangen. In de jaren ‘70 kwam in Nederland een dergelijke benadering tot ontwikkeling waarin, passend bij het maatschappelijk gesternte, de nadruk lag op bescherming van de belangen van de verdachte. Met een andere tijdgeest kan met een dogmatische benadering de nadruk doorslaan naar de andere kant en het belang van waarheidsvinding en berechting te dominant worden. Tegenover dat belang staat het belang van (de verdachte als exponent van) de samenleving als geheel bij een behoorlijke rechtmatige opsporing.

De doel-middel benadering dwingt ertoe oog te hebben voor de uiteenlopende belangen die met het controleren en reageren op vormverzuimen zijn gemoeid. Die belangen staan immers in rechtstreeks verband met de doeleinden die in deze benadering moeten worden geëxpliciteerd. Met het doeleinde van het waarborgen van het recht op een eerlijk proces voor de verdachte, staan onder meer in verband de belangen van de verdachte zich behoorlijk te kunnen verdedigen, niet te worden gedwongen zichzelf te belasten en in vrijheid zijn procespositie te kiezen, te worden berecht binnen een redelijke termijn en niet ten onrechte te worden veroordeeld. Dat belang dat geen onschuldigen worden veroordeeld is evenzeer een belang van de samenleving als geheel, hetgeen ook geldt voor het belang dat zaken binnen een redelijke termijn worden afgedaan. Ook voor het doeleinde van het bevorderen van een normconforme opsporing geldt dat daarbij verschillende belangen een rol spelen. Het belang van de verdachte niet te worden blootgesteld aan onrechtmatige inbreuken op zijn rechten, maar ook het belang van de samenleving als geheel bij een politieapparaat dat zich aan de wet houdt. Deze belangen kunnen naar gelang van de betrokken norm nader worden uitgesplitst. Bij het waarborgen van normconformiteit op het gebied van telefoontaps, gaat het om het privacybelang dat mensen in beginsel onafgeluisterd moeten kunnen telefoneren. Bij het waarborgen van normconformiteit op het gebied van politieverhoren zijn al snel aan het recht op een eerlijk proces gelieerde belangen in het geding. Tegenover deze belangen staat vaak het belang van de samenleving bij effectieve en efficiënte waarheidsvinding en berechting, welk belang zich per soort strafbaar feit nader laat uitsplitsen. Gaat het om een ernstig strafbaar feit dan is dat belang zwaarwegend. Gaat het om een strafbaar feit met een slachtoffer of nabestaanden, dan leggen hun belangen – mogelijk ook bij vergoeding van de schade naar aanleiding van een voeging als benadeelde partij – gewicht in de schaal. Gaat het om een strafbaar feit waardoor inbreuk is gemaakt op EVRM-rechten van het slachtoffer, dan spelen vaak ook positieve verplichtingen tot effectieve strafbaarstelling mee. Bij het doeleinde van het bieden van compensatie aan de verdachte voor inbreuken op andere rechten dan dat op een eerlijk proces, staat het belang van de verdachte bij die compensatie centraal, maar kan ook het belang van de samenleving een rol spelen bij een efficiënte weg om de ingevolge art. 13 EVRM vereiste effective remedy voor verdragsinbreuken te bieden.

Een evenredige rechtspraak kan niet worden bereikt zonder oog te hebben voor al deze uiteenlopende, soms tegenstrijdige, belangen die met het controleren en reageren op vormverzuimen gemoeid kunnen zijn. Dat wil overigens niet zeggen dat de strafrechter al deze belangen zou moeten dienen. In sommige opzichten is een taakverdeling mogelijk met anderen die een verantwoordelijkheid hebben voor het controleren en reageren op vormfouten. In de doel-middel benadering kan duidelijkheid worden geboden over welke belangen de strafrechter wel en welke belangen hij niet in zijn afweging betrekt. Dat is met het oog op de voorbedoelde taakverdeling heel belangrijk. De duidelijkheid die het Amerikaanse Hooggerechtshof bood de strafrechter te ontlasten van de verantwoordelijkheid compensatie te bieden voor privacyinbreuken, bracht mee dat deze taak in een andere procedure gestalte moest worden gegeven. In Nederland kan in dit verband worden gewezen op het in paragraaf 7.5 besproken arrest over toetsing van buitenlandse opsporing. Daarin heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat in de Nederlandse strafprocedure geen remedie wordt geboden voor een eventueel onrechtmatige privacyinbreuk als gevolg van opsporingshandelen onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten van een bij het EHRM aangesloten land. Het bieden van een effective remedy is in zo’n geval de verantwoordelijkheid van dit buitenland.

De zittingsrechter is niet in zijn eentje verantwoordelijk en de middelen die de zittingsrechter ter beschikking staan zijn niet de enige middelen ter verwezenlijking van de doeleinden van het controleren en reageren op vormfouten. Binnen het rechtsstelsel als geheel krijgt de verdeling van de verantwoordelijkheid gestalte voor het waarborgen van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, het bevorderen van normconforme opsporing en voor het in sommige situaties bieden van compensatie aan de verdachte. Voor het waarborgen van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM draagt de zittingsrechter zonder meer de eindverantwoordelijkheid. Wat betreft de andere doeleinden geldt dat de taak van de zittingsrechter kan slinken dan wel groeien, afhankelijk van de mate waarin andere actoren – binnen of buiten de strafrechtspleging – de verantwoordelijkheid voor de verwezenlijking van die doeleinden dragen en zich daarvan kwijten. Naarmate dit adequater buiten het proces ter terechtzitting vorm is gegeven, kan de taak van de zittingsrechter op dit vlak krimpen. Voor zover de verdachte buiten het strafproces adequate compensatie kan krijgen voor inbreuken op zijn rechten, is het niet nodig dit als doeleinde te beschouwen van controle en reacties op vormfouten binnen het strafproces. Dat kan het strafproces vereenvoudigen en versnellen.

Door te expliciteren welke doelen de rechter met zijn controle en reacties op vormverzuimen binnen het strafproces beoogt te dienen en welke belangen hij daarbij beschermt, wordt kenbaar wat van de rechter binnen het strafproces kan worden verwacht. Duidelijkheid daarover bevordert de efficiëntie van het onderzoek ter terechtzitting en het beraad in raadkamer. Ook maakt die duidelijkheid het mogelijk om (empirisch) te onderzoeken of en, zo ja, ter bescherming van welke belangen andere controle- en reactiemechanismen of mogelijkheden tot redres van rechtsschendingen in het leven moeten worden geroepen. Het maakt een taakverdeling mogelijk tussen de verscheidene actoren die een rol hebben in het bewerkstellingen dat vormfouten worden voorkomen, dat er controle bestaat op het handelen van politie en OM in het voorbereidend onderzoek en dat er toereikende mogelijkheden bestaan om een effective remedy te krijgen nadat onrechtmatig op een grondrecht inbreuk is gemaakt.

Ook tilt de doel-middel benadering de uitoefening van de taak van de rechter, en het (wetenschappelijk) debat daarover, door de gerichtheid op de daadwerkelijke verwezenlijking van de geëxpliciteerde doeleinden, van het niveau van min of meer persoonlijke overtuigingen, naar het niveau van de vraag wat voor het bereiken van de met de uitoefening van die taak nagestreefde doeleinden nodig is en wat in dat verband werkt. Om in dit verband het onderscheid met een dogmatische benadering te markeren, sprak ik in paragraaf 2.9.3.2 van feitelijke doeleinden. Toepassing van rechtsgevolgen is niet ingegeven door min of meer abstracte dogmatische uitgangspunten, maar kan feitelijk nuttig en noodzakelijk zijn of niet.

Er is, zo schrijft Borgers ‘veel mee gewonnen om niet te blijven steken in de discussie of een meer restrictieve of meer ruimhartige toepassing van art. 359a Sv aanbeveling verdient’.1 Enkele jaren geleden signaleerde Rozemond dat in het publieke debat over misdaadbestrijding sprake is van emotionele retoriek over te vergaande overheidsbevoegdheden. Hij betoogde dat juist de strafrechtswetenschappers zouden moeten proberen aan dat debat meer rationele diepgang te verschaffen, onder meer door middel van empirisch onderzoek naar de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden of naar het verloop van strafprocedures waarin bepaalde vormvoorschriften zijn afgeschaft. 2 Prakken en Spronken waren het met Rozemond eens wat betreft het door hem gewenste nader empirisch onderzoek. Zij spraken daarbij echter de vrees uit dat zulk onderzoek mogelijk weinig effect zou kunnen hebben, maar baseerden dat op de ervaring met onderwerpen waarin de politiek een belangrijke stem heeft.3 Mij lijkt het onwaarschijnlijk dat de strafrechter (in hoogste instantie de Hoge Raad) zich niets gelegen zou laten liggen aan de resultaten van empirisch onderzoek naar de gevolgen van zijn rechtspraak op het terrein van het reageren op vormfouten.

De betekenis van het controleren en reageren op vormfouten door de zittingsrechter en de complexiteit van dat onderwerp vragen om een vruchtbaar (wetenschappelijk) debat. Dat komt met een dogmatische eenzijdige benadering niet van de grond.4 Gezocht moet worden naar objectieve ijkpunten voor de lijnen die de Hoge Raad moet uitzetten bij de vormgeving van de taakuitoefening door de zittingsrechter. IJkpunten aan de hand waarvan kan worden vastgesteld wat in een bepaald geval het beste is met het oog op de doeleinden van controle en reacties op vormfouten. Ook voor de ontwikkeling hiervan is duidelijkheid over wat die doeleinden zijn een eerste vereiste. Hoe kan immers worden vastgesteld of bepaalde in de rechtspraak gemaakte keuzes goed zijn, als niet precies duidelijk is wat ermee wordt beoogd?5 Zonder die duidelijkheid blijft het debat in de wetenschap en in de zittingszaal over dit onderwerp gemankeerd. Nadat de doeleinden duidelijk zijn, moet onderzocht worden welke factoren van invloed zijn op de wijze waarop deze doeleinden het meest effectief en het meest efficiënt kunnen worden bereikt.6 Dat vraagt op sommige punten ook om empirisch onderzoek naar de praktische gevolgen van de verschillende keuzemogelijkheden. Daar ligt een taak voor de rechtswetenschap.7 In de doel-middel benadering kunnen de resultaten van zulk (empirisch) onderzoek in elk geval heel goed in de afweging worden betrokken. Deze benadering zal geen einde maken aan de discussie tussen degenen die meer nadruk willen leggen op rechtsbescherming van de verdachte en degenen die vooral het waarborgen van eerlijk proces als leidraad hanteren, maar zij kan dit debat wel op een vruchtbare wijze structureren en kan leiden tot een rationele, goed gemotiveerde rechtspraak waarin concrete beslissingen van een begrijpelijke argumentatie kunnen worden voorzien.