2.6.4 Het ontstaansmoment van het recht op een uitkering

In plaats van zijn vennootschapsaandeel als geheel te verpanden, kan een vennoot zijn rechten op toekomstige uitkeringen verpanden. Uiteindelijk mondt zijn vennootschapsaandeel immers uit in uitkeringen. Dit kunnen jaarlijkse of incidentele uitkeringen zijn, of een uittreedvergoeding. De vraag naar het ontstaansmoment van dergelijke rechten is relevant met het oog op artikel 35 lid 2 Fw: ontstaat het verpande recht op uitkering eerst bij of na intreden van het faillissement van de pandgever, dan komt het pandrecht niet tot stand.1 Voor de pandhouder is dit niet aantrekkelijk. Daarom bespreek ik eerst het ontstaansmoment van het recht op een uitkering. Daarna komt de werking van artikel 35 lid 2 Fw bij verpanding van het vennootschapsaandeel aan de orde.

(Het vorderingsrecht op) een winstuitkering op een vennootschapsaandeel is een burgerlijke vrucht,2 en ontstaat derhalve bij opeisbaar worden.3 Vaak valt dit moment samen met het moment waarop tot het doen van de uitkering wordt besloten.4 Het ontstaansmoment van het vorderingsrecht tot uitkering kan ook op een later moment zijn gelegen. Dit is het geval als in het besluit een later moment van opeisbaarheid wordt genoemd, of nog een aparte betaalbaarstelling moet plaatsvinden. Voor het ontstaansmoment van een vorderingsrecht op (partiële) terugbetaling van kapitaal en andere uitkeringen die niet het karakter van een (zuivere) burgerlijke vrucht hebben, kunnen m.i. dezelfde regels worden aangehouden, zowel bij tussentijdse uitkeringen als bij liquidatieuitkeringen na ontbinding van de vennootschap.5

Dit sluit aan bij het arrest Staal/Ambags q.q.,6 al ging het daarin strikt genomen niet om een recht op uitkering. Ik geef de casus en het oordeel van de Hoge Raad kort weer. Mikkers is maat van de maatschap Armecon. Aan de bank heeft hij verpand: “alle vorderingen die hij thans op Armecon en/of haar vennoten heeft en alle vorderingen die hij in de toekomst op deze maatschap en/of haar vennoten zal verkrijgen”. Ruim een jaar later gaat Mikkers failliet. De andere maten hebben volgens de maatschapsovereenkomst een recht op overname van het maatschapsaandeel van Mikkers en zij oefenen dit recht uit. De bank claimt dat haar pandrecht is komen te rusten op de door de andere maten aan Mikkers verschuldigde vordering tot betaling van de overnamesom. De Hoge Raad geeft de bank nul op het rekest en oordeelt: “Een vordering als de onderhavige die afhankelijk is van wilsverklaringen van de debiteur, ontstaat eerst door aflegging van deze wilsverklaringen. Van een voorwaardelijke vordering is geen sprake.” Ten tijde van de verpanding had de vordering tot betaling van de overnamesom dus nog slechts een toekomstig karakter.

De maatschapsovereenkomst kan ook bepalen of toelaten dat een vorderingsrecht tot uitkering op een bepaald moment al zal ontstaan (bijvoorbeeld bij vaststelling van de jaarrekening, mits er winst is gemaakt), maar pas op een nog later moment opeisbaar wordt. Het maken van winst en het vaststellen van de jaarrekening zijn hier geen voorwaarden in de zin van artikel 6:21 BW,7 maar ontstaansvoorwaarden als bedoeld in het arrest ASR/Achmea.8 Een vergelijkbaar geval waarin bij wijze van uitkering een nog niet opeisbaar, apart vorderingsrecht wordt gecreëerd, doet zich in de praktijk voor bij dividend op beursgenoteerde aandelen. De aandelen worden al ‘ex dividend’ genoteerd, terwijl het dividend pas later betaalbaar en opeisbaar zal zijn. Wat hier gebeurt, is dat per het ‘ex dividend’-moment een zelfstandig vorderingsrecht wordt toegekend dat recht geeft op de latere betaling van geld. Wordt na toekenning van dit recht het aandeel overgedragen, dan gaat het recht op dit dividend niet mee over. Dat recht is immers een afzonderlijk vorderingsrecht, dat los van het aandeel staat.

Voor het ontstaansmoment van het recht op een uittreedvergoeding, bij uittreden van een vennoot uit een maatschap, kan aansluiting worden gezocht bij het arrest ING Bank/Nederend, waarin de Hoge Raad oordeelde dat bepaalde restitutieverplichtingen nieuwe vorderingen waren, aangezien sprake was van een ‘ingrijpende wijziging’ van de bestaande rechtsverhoudingen.9 Het aspect van de ‘ingrijpende wijziging’ is in het geval een vennoot uittreedt en de maatschap door de andere vennoten wordt voortgezet, duidelijk aanwezig. Wie uittreedt, houdt op vennoot te zijn en krijgt op datzelfde moment recht op een uittreedvergoeding. De precieze omvang van dat recht zal in veel gevallen nog bepaald moeten worden en de uittreedvergoeding zal doorgaans ook pas (iets) later opeisbaar worden. Ook hier geldt dat zolang het recht op uitkering niet is ontstaan, de waarde die uiteindelijk in dat recht zal neerslaan nog belichaamd is in het moederrecht, het vennootschapsaandeel.

Het faillissement van een vennoot zal doorgaans diens uittreden uit de vennootschap meebrengen. Daarbij zal een recht op een uittreedvergoeding ontstaan. Leidt het faillissement van een vennoot tot algehele ontbinding van de vennootschap, dan zullen nadien rechten op uitkering uit het liquidatiesaldo ontstaan. In geen van beide gevallen zijn de rechten voorafgaand aan het faillissement ontstaan en komt een bij voorbaat op die rechten gevestigd pandrecht niet tot stand. Voor de pandhouder is dit geen optimale situatie.