Einde inhoudsopgave
Platformisering, algoritmisering en sociale bescherming (MSR nr. 78) 2021/6.2.2
6.2.2 Bemiddeling en agentuur
Eric Tjong Tjin Tai & Jaap van Slooten, datum 01-05-2021
- Datum
01-05-2021
- Auteur
Eric Tjong Tjin Tai & Jaap van Slooten1
- JCDI
JCDI:ADS288450:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht / Algemeen
Sociale zekerheid algemeen (V)
Voetnoten
Voetnoten
Jaap van Slooten is als advocaat betrokken bij sommige in dit artikel genoemde platforms en heeft zich om die reden afzijdig gehouden van de passages die op die platforms betrekking hebben.
Dit is de partij die de ‘opdrachtgever’ is van de bemiddelaar. We vermijden de term ‘opdrachtgever’, omdat dit verwarring oproept, nu die partij ook opdrachtgever kan zijn van de platformwerker met wie uiteindelijk een overeenkomst tot stand komt.
HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527, NJ 2021/206 (Booking.com), r.o. 4.1.6, waar wordt toegevoegd: “De aard, omvang en intensiteit van de door een tussenpersoon te verrichten werkzaamheden kunnen variëren; om van bemiddeling te kunnen spreken, behoeven die werkzaamheden niet veelomvattend te zijn.”
HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099, NJ 2016/108.
HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527, NJ 2021/206 (Booking.com), r.o. 4.1.7.
Aldus terecht Huppes & Wildenbeest 2019. Zij bekritiseren daar een uitspraak over Booking.com (Hof Amsterdam 28 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1849); daar draait het echter niet alleen om de automatische werkwijze van Booking.com, maar ook om de mogelijkheid om buiten Booking.com een overeenkomst te sluiten.
Zie ook Huppes & Wildenbeest 2019.
Zo’n benadering zou passend kunnen zijn omdat het platform ook in zekere zin gebruikmaakt van de diensten van de platformwerker.
Bij sommige platforms, waar een platformwerker een vaste relatie kan opbouwen met de afnemers, kan dit anders liggen. Een voorbeeld zou kunnen zijn als een platformwerker via een platform regelmatig schoonmaakdiensten bij particulieren verricht, en vervolgens buiten het platform om met deze afnemers contracteert.
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/337 d.w.z. dat de partij geen wanprestatie pleegt en kredietwaardig is.
Bij de bemiddelingsovereenkomst (art. 7:425 BW) is uitgangspunt dat de principaal2 de bemiddelaar inschakelt om overeenkomsten tot stand te brengen. Dit lijkt toepasselijk op althans platforms van type b. Of sprake is van bemiddeling, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij veel betekenis toekomt aan de verschuldigdheid van een vergoeding indien een overeenkomst tot stand is gekomen.3 Een partij die de totstandkoming alleen faciliteert en toelaat dat de partijen zelf met elkaar in contact treden en onderhandelen, en geen vergoeding bedingt voor de totstandkoming van een overeenkomst, zoals bij een ‘prikbord’, is geen bemiddelaar.4 Als partijen wel de mogelijkheid hadden buiten het platform te contracteren, maar die mogelijkheid in feite niet hebben benut en zodoende een vergoeding verschuldigd zijn, kan er wel sprake zijn van bemiddeling.5 Verder is het geen beletsel als de bemiddeling automatisch plaatsvindt, door een algoritme.6 De activiteiten van een algoritmische bemiddeling zullen worden toegerekend aan de organisatie die het algoritme inzet (het platform).
De in dit verband belangrijkste regels van de bemiddelingsovereenkomst zijn:
verbod van belangentegenstelling (art. 7:427 jo. 417-418 BW). Zie hierover paragraaf 6.2.1.
de precieze voorwaarden waaronder het recht op loon voor de bemiddelaar ontstaat (in het bijzonder of dit afhankelijk is van de uitvoering van de bemiddelde overeenkomst of niet (art. 7:426 lid 2 BW). Dit lijkt geen bijzondere problemen op te leveren bij platforms.
De bemiddeling kan eenmalig zijn (zoals bij de verkoop van een woonhuis door een particulier), maar ook structureel, om een reeks overeenkomsten tot stand te brengen. In dat laatste geval kan de overeenkomst neerkomen op agentuur (art. 7:428 BW): dat is een overeenkomst waarbij de handelsagent zich jegens de principaal verbindt gedurende bepaalde of onbepaalde tijd tegen beloning te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen derden en de principaal.
Als sprake is van agentuur, zijn additionele regels van toepassing.7 Deze strekken vooral tot bescherming van de handelsagent: de regeling ging daarbij uit van een machtige principaal (zoals een grote producent van consumentengoederen) waar de handelsagent van afhankelijk was. Dit beeld is inmiddels achterhaald. Producenten kunnen zwakker staan ten opzichte van tussenpersonen die de toegang tot consumenten controleren, zoals is gebeurd in de supermarktbranche, waar supermarkten tegenwoordig de voorwaarden dicteren tegenover producenten als Unilever. Ditzelfde heeft inmiddels plaatsgevonden bij platforms: een platform als Booking.com heeft vermoedelijk meer marktmacht dan willekeurig welke aanbieder van vakantieverblijven of hotels. Bovendien zijn platforms, anders dan klassieke handelsagenten, niet slechts voor één of enkele principalen werkzaam. Toch is de regeling van de agentuurovereenkomst relevant. Hoewel platforms qua strekking niet de bescherming verdienen van een handelsagent, is de regeling naar de letter wel van toepassing.8 Zij bevat in hoofdzaak de volgende regels:
Zorgplichten van de handelsagent (art. 7:445 lid 1 BW jo. art. 7:401-403 BW).
Aansprakelijkheid van de handelsagent voor nakoming door de afnemer (van zijn verplichtingen) kan alleen schriftelijk worden overeengekomen (art. 7:429 lid 1 BW), en deze aansprakelijkheid geldt alleen voor de betalingsverplichtingen van de afnemer (art. 7:429 lid 2 BW). Bovendien kan dit worden gematigd (art. 7:429 lid 4 BW). Bij platforms is dit niet relevant, doordat het platform de afnemer direct laat betalen c.q. het betalingsverkeer regelt.
De principaal heeft een zorgplicht, en moet de handelsagent zoveel mogelijk in staat stellen zijn werk te verrichten (art. 7:430 BW).
Het loon (de provisie) (art. 7:426 en 431 BW). Het recht op provisie ontstaat zodra de overeenkomst tot stand is gekomen, maar kan afhankelijk worden gemaakt van de uitvoering van de overeenkomst (art. 7:432 lid 2 BW).
De principaal moet in bepaalde gevallen de handelsagent schadeloos stellen als hij minder gebruikmaakt van diens diensten (art. 7:435 BW). Deze regel zou passend kunnen zijn als de platformwerker in dit opzicht zou worden beschouwd als vergelijkbaar met de handelsagent, ook al is het platform de partij die als agent/bemiddelaar optreedt.9
Er gelden specifieke regels voor de opzegging en ontbinding (art. 7:437-440 BW).
De handelsagent kan recht hebben op een klantenvergoeding na afloop van de overeenkomst (art. 7:442 BW). Deze regeling lijkt in het algemeen niet van toepassing op platforms: daarbij ontstaat meestal immers geen klantenkring die losstaat van het platform.10
Overigens neemt de controle die het platform heeft over de financiële afwikkeling een deel over van de vroegere functie van een handelsagent (zie par. 6.2.3), die geacht werd te verifiëren of prospectieve contractspartijen hun financiële verplichtingen zouden nakomen. Vraag is of het platform daarom meer of minder recht op courtage zou hebben, nu die garantiefunctie wordt overgenomen door een technische voorziening van de financiering die slechts geringe kosten met zich hoeft te brengen.
De regels van bemiddeling en agentuur lijken nauwelijks relevant te zijn. De specifieke regels over klantenvergoeding en goodwill zijn bij platforms niet relevant. Alleen van belang zijn de zorgplichten die op platform en platformwerker rusten uit hoofde van art. 7:430 en 7:435 BW: deze zouden een aanknopingspunt kunnen bieden voor verdergaande regulering van de relatie tussen beiden. Daarnaast biedt de specifieke invulling van de zorgplicht inspiratie: onder meer houdt de zorgplicht voor de handelsagent in dat hij enige controle moet verrichten naar de betrouwbaarheid van de aangedragen afnemers.11 Verder zou de regeling een voorbeeld kunnen zijn voor bescherming van de platformwerker, als wordt aangenomen dat deze zich in een vergelijkbare positie bevindt als de handelsagent (afhankelijk van een grote partij). De bescherming zou dan beperkingen kunnen opleggen aan de opzegging, een dringende reden voor opzegging op straffe van schadeplichtigheid, en vergoeding wegens minder gebruik van diensten.