6.2.2 Bemiddeling en agentuur

Bij de bemiddelingsovereenkomst (art. 7:425 BW) is uitgangspunt dat de principaal2 de bemiddelaar inschakelt om overeenkomsten tot stand te brengen. Dit lijkt toepasselijk op althans platforms van type b. Of sprake is van bemiddeling, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij veel betekenis toekomt aan de verschuldigdheid van een vergoeding indien een overeenkomst tot stand is gekomen.3 Een partij die de totstandkoming alleen faciliteert en toelaat dat de partijen zelf met elkaar in contact treden en onderhandelen, en geen vergoeding bedingt voor de totstandkoming van een overeenkomst, zoals bij een ‘prikbord’, is geen bemiddelaar.4 Als partijen wel de mogelijkheid hadden buiten het platform te contracteren, maar die mogelijkheid in feite niet hebben benut en zodoende een vergoeding verschuldigd zijn, kan er wel sprake zijn van bemiddeling.5 Verder is het geen beletsel als de bemiddeling automatisch plaatsvindt, door een algoritme.6 De activiteiten van een algoritmische bemiddeling zullen worden toegerekend aan de organisatie die het algoritme inzet (het platform).

De in dit verband belangrijkste regels van de bemiddelingsovereenkomst zijn:

De bemiddeling kan eenmalig zijn (zoals bij de verkoop van een woonhuis door een particulier), maar ook structureel, om een reeks overeenkomsten tot stand te brengen. In dat laatste geval kan de overeenkomst neerkomen op agentuur (art. 7:428 BW): dat is een overeenkomst waarbij de handelsagent zich jegens de principaal verbindt gedurende bepaalde of onbepaalde tijd tegen beloning te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen derden en de principaal.

Als sprake is van agentuur, zijn additionele regels van toepassing.7 Deze strekken vooral tot bescherming van de handelsagent: de regeling ging daarbij uit van een machtige principaal (zoals een grote producent van consumentengoederen) waar de handelsagent van afhankelijk was. Dit beeld is inmiddels achterhaald. Producenten kunnen zwakker staan ten opzichte van tussenpersonen die de toegang tot consumenten controleren, zoals is gebeurd in de supermarktbranche, waar supermarkten tegenwoordig de voorwaarden dicteren tegenover producenten als Unilever. Ditzelfde heeft inmiddels plaatsgevonden bij platforms: een platform als Booking.com heeft vermoedelijk meer marktmacht dan willekeurig welke aanbieder van vakantieverblijven of hotels. Bovendien zijn platforms, anders dan klassieke handelsagenten, niet slechts voor één of enkele principalen werkzaam. Toch is de regeling van de agentuurovereenkomst relevant. Hoewel platforms qua strekking niet de bescherming verdienen van een handelsagent, is de regeling naar de letter wel van toepassing.8 Zij bevat in hoofdzaak de volgende regels:

Overigens neemt de controle die het platform heeft over de financiële afwikkeling een deel over van de vroegere functie van een handelsagent (zie par. 6.2.3), die geacht werd te verifiëren of prospectieve contractspartijen hun financiële verplichtingen zouden nakomen. Vraag is of het platform daarom meer of minder recht op courtage zou hebben, nu die garantiefunctie wordt overgenomen door een technische voorziening van de financiering die slechts geringe kosten met zich hoeft te brengen.

De regels van bemiddeling en agentuur lijken nauwelijks relevant te zijn. De specifieke regels over klantenvergoeding en goodwill zijn bij platforms niet relevant. Alleen van belang zijn de zorgplichten die op platform en platformwerker rusten uit hoofde van art. 7:430 en 7:435 BW: deze zouden een aanknopingspunt kunnen bieden voor verdergaande regulering van de relatie tussen beiden. Daarnaast biedt de specifieke invulling van de zorgplicht inspiratie: onder meer houdt de zorgplicht voor de handelsagent in dat hij enige controle moet verrichten naar de betrouwbaarheid van de aangedragen afnemers.11 Verder zou de regeling een voorbeeld kunnen zijn voor bescherming van de platformwerker, als wordt aangenomen dat deze zich in een vergelijkbare positie bevindt als de handelsagent (afhankelijk van een grote partij). De bescherming zou dan beperkingen kunnen opleggen aan de opzegging, een dringende reden voor opzegging op straffe van schadeplichtigheid, en vergoeding wegens minder gebruik van diensten.