GHvJ, 09-06-2020, nr. AUA2018H00135

Voor hetgeen in het vonnis in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaken met nummers AUA201600813 (voorheen AR 1470/2016) en AUA201600745 (voorheen AR 2489/2016) gewezen en op 6 september 2017 en 28 februari 2018 uitgesproken tussenvonnissen en het op 8 mei 2018 uitgesproken eindvonnis. De inhoud van deze vonnissen geldt als hier ingevoegd.

De notaris is bij akte van appel op 8 juni 2018 in hoger beroep gekomen van voornoemd eindvonnis. In een op 10 juli 2018 ingekomen memorie van grieven heeft zij het appelschrift toegelicht. De notaris heeft geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en [Geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

Op 11 oktober 2018 heeft [Geïntimeerde] een memorie van antwoord ingediend.

Op 14 februari 2019 heeft de notaris producties ingediend.

Op de rolzitting van 26 maart 2019 hebben beide partijen een pleitnotitie ingediend.

Vonnis is bepaald op vandaag.

Het hoger beroep is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat de notaris daarin kan worden ontvangen.

Het Hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden:

a. [Geïntimeerde] heeft, blijkens een leveringsakte van 7 februari 2011, verleden door de notaris, mondeling van haar moeder gekocht een perceel eigendomsgrond dat niet bezwaard zou zijn (productie 1 bij inleidend verzoekschrift).

b. Het perceel was echter wel bezwaard, te weten met een hypotheek, gevestigd bij notariële akte van 11 maart 2005, ten behoeve van de Caribbean Mercantile Bank N.V. (CMB) (productie C, derde akte, bij conclusie van antwoord).

c. De moeder/verkoopster heeft ten tijde van de leveringsakte van 7 februari 2011 de hypotheek uit 2005 verzwegen.

d. [Geïntimeerde] stelt ten tijde van de leveringsakte van 7 februari 2011 niet van de hypotheek uit 2005 op de hoogte te zijn geweest.

e. Het perceel is bij voornoemde leveringsakte in eigendom overgedragen aan [Geïntimeerde].

f. In 2013 is het perceel executoriaal verkocht ten behoeve van de CMB als hypotheekhouder (zie onder b).

g. [Geïntimeerde] stelt de notaris aansprakelijk voor haar schade.

[Geïntimeerde] stelt dat de notaris jegens haar wanprestatie of een onrechtmatige daad heeft gepleegd doordat ter gelegenheid van de levering in 2011 geen rekening is gehouden met de hypotheek uit 2005. Het Gerecht heeft in het midden gelaten of de notaris in staat was de hypotheek uit 2005 te ontdekken en is overgegaan, stellende rechtsgronden aan te vullen (tussenvonnis van 6 september 2017, rov. 4.11.2), tot beantwoording van de vraag of de notaris een inlichtingenplicht heeft veronachtzaamd. In het eindvonnis heeft het Gerecht deze vraag bevestigend beantwoord en een verklaring voor recht gegeven dat de notaris wanprestatie heeft gepleegd, met veroordeling van de notaris tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Het Gerecht overwoog onder meer (eindvonnis, rov. 2.3):

Appellante] had in het kader of ter invulling van de door haar als notaris jegens [Geïntimeerde] te betrachten hoge mate van zorgvuldigheid bij bedoelde voor juist veronderstelde stand van zaken naar het oordeel van het Gerecht aan [Geïntimeerde] behoren te melden dat het door haar uit te voeren of uitgevoerde onderzoek met betrekking tot de vraag of het perceel ten tijde van de levering daarvan aan [Geïntimeerde] al dan niet was belast met een recht van hypotheek alleen door een zeker risico in zich dragende indirecte inzage (via het kadastrale register) in het te dezen relevante B-register is en kon worden uitgevoerd, omdat het feitelijk onmogelijk en ondoenlijk is om zonder "deel en nummer van inschrijving" buiten die kadastrale registratie (door directe inzage in dat B-register dus) te ontdekken of een perceel belast is met een hypothecaire inschrijving. Het nalaten door [Appellante] van het doen van die mededeling heeft reeds te gelden als een toerekenbare tekortkoming, die in beginsel met zich brengt dat [Appellante] als notaris - nu bedoeld risico zich heeft voorgedaan - gehouden is om mogelijke door [Geïntimeerde] als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden.

Hiertegen richten zich de grieven van de notaris. Als zij slagen zal het Hof, wegens de devolutieve werking van het appel, ook de primaire grondslag moeten beoordelen.

Onderscheiden moeten worden de openbare registers en het kadaster. De openbare registers zijn privaatrechtelijk van aard, terwijl het kadaster (van oorsprong) een publiekrechtelijke registratie betreft. De openbare registers zijn bestemd voor de publicatie van bepaalde rechtsfeiten, zoals deze met name in akten tot overdracht, vestiging of toedeling van zakelijke rechten omschreven zijn dan wel in vonnissen, bijvoorbeeld tot onteigening, of in processen-verbaal tot inbeslagneming. De openbare registers bestaan uit een op chronologische volgorde van inschrijving geordende verzameling van akten en andere stukken waarin rechtsfeiten worden gereleveerd ‘die voor de rechtstoestand van registergoederen van belang zijn’ (artikel 3:16 lid 1 BW). Het kadaster is opgezet als een zo compleet mogelijke registratie van de rechten zelf, waarbij niet alleen de objecten worden geregistreerd, maar ook de subjecten in de zin van rechthebbenden en de aard van de rechten als relatie tussen beide. In het kadaster wordt dus de rechtstoestand van zaken zelf zichtbaar gemaakt.

In Aruba is in november 2009 de digitaal gevoerde kadastrale registratie (genaamd RAKA) ingevoerd, voltooid in 2016 (productie L bij dupliek van 19 april 2017; tweede advies prof.mr. L.C.A. Verstappen, onder 11, productie G bij dupliek van 19 april 2017; voor zover hier en in het navolgende de adviezen van Verstappen worden aangehaald geldt dat het Hof zich daarmee verenigt). Het kadaster is in Aruba voor de burger, inclusief een notaris, de enige toegangspoort tot de openbare registers. Het repertorium (E-register) en alfabetische naamwijzer op het repertorium (F-register), waarmee in het verleden akten enz. uit de openbare registers werden getraceerd, zijn in onbruik geraakt (eerste advies Verstappen, onder 13 en 30, productie A bij conclusie van antwoord; tweede advies Verstappen, onder 10). Dit systeem, dat alleen de kadastrale registratie de toegang tot de openbare registers verschaft, bestaat ook in Nederland.

De kadastrale aanduiding van het aan [Geïntimeerde] verkochte perceel maakte ten onrechte in 2010/2011 geen melding van de hypotheek uit 2005. Sprake is van een fout van de Dienst Landmeetkunde en Vastgoedregistratie. Zie het Hofvonnis van 19 januari 2016, H 32/16, rov. 3.4 in de zaak Land Aruba v. [Geïntimeerde] (Bijlage 3 bij productie 10 bij inleidend verzoekschrift): ‘Het Land heeft beaamd dat in de kadastrale registratie een fout is gemaakt doordat het hypotheekrecht van CMB op het perceel niet is overgenomen in de kadastrale registratie …’

Dat in Aruba – en in Nederland – het kadaster de enige toegang is tot de openbare registers is niet een zodanig systeem dat de notaris zijn of haar cliënten daartegen moet waarschuwen of daarover inlichtingen moet geven.

Een notaris dient zijn of haar cliënten evenmin in het algemeen erop te wijzen dat ambtelijke fouten niet zijn uitgesloten. Aan de mogelijkheid van fouten wordt tegemoetgekomen door aansprakelijkheid. Weliswaar is artikel 3:30 BW in casu niet toepasselijk omdat deze bepaling slechts de openbare registers betreft en niet het kadaster (zie Hofvonnis van 24 juli 2018, ECLI:NL:OGHACMB:2018:134, IFPS v. Bank of Nova Scotia e.a., rov. 2.17-2.22) en evenmin is van het per 1 januari 1992 in Nederland bestaande artikel 117 (oud) Kadasterwet een pendant opgenomen in de wetgeving van Aruba, maar een vordering uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW: strijd met een wettelijke plicht) is niet uitgesloten. Blijkens voornoemd Hofvonnis van 19 januari 2016, Land Aruba v. [Geïntimeerde], is daarop echter door [Geïntimeerde] geen beroep gedaan.

Uiteraard is de moeder/verkoopster aansprakelijk uit wanprestatie (zie rov. 3.1 onder a-c).

In het onderhavige geval waren er geen bijzondere omstandigheden die de notaris reden konden geven te twijfelen aan de juistheid van de kadastrale vermelding en toch op de hypotheek uit 2005 bedacht te zijn. Er was daarom geen grond voor een bijzondere inlichtingenplicht.

Hieraan doet niet af dat op de notaris in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5721, NJ 2013/340, B. v. Spaar en Beleenbank van Curaçao).

De grieven, voor zover gericht tegen het eindvonnis, slagen derhalve.

Wegens de devolutieve werking van het appel komt het Hof thans toe aan de in eerste aanleg ingenomen stellingname van [Geïntimeerde] dat de notaris jegens haar wanprestatie of een onrechtmatige daad heeft gepleegd doordat ter gelegenheid van de levering in 2011 met de hypotheek uit 2005 geen rekening is gehouden (de eerste grondslag van [Geïntimeerde]s vordering). Deze stellingname faalt.

Voorop staat dat de notaris geen garantie van goede afloop geeft, ook al heeft de notaris een hoge mate van zorgvuldigheid betracht. Zie HR 9 maart 1990, NJ 1990/428, Knobo v. Schellenbach:

positie en taak van de transporterende notaris, noch de eisen van het rechtsverkeer rechtvaardigen hem jegens de verkoper in zo vergaande mate gehouden te achten dat hij hem ter zake van de ontvangst van de koopsom behoort te vrijwaren tegen risico's die zich ook bij een hoge mate van zorgvuldigheid zijnerzijds niet lieten vermijden. Het middel, dat voor zijn tegengestelde opvatting in wezen enkel een beroep doet op de positie en taak van de transporterende notaris, faalt derhalve.

De Dienst Landmeetkunde en Vastgoedregistratie die (mede) het kadaster bijhoudt is geen hulppersoon van de notaris als waarop artikel 6:76 BW het oog heeft. Evenmin is de Dienst een niet-ondergeschikte ter zake van wiens fout de notaris ingevolge artikel 6:171 BW aansprakelijk is.

In casu heeft een reguliere eerste recherche (inzage), een reguliere herrecherche (herinzage) en reguliere narecherche van de openbare registers (inclusief B-register ter zake van hypotheken) plaatsgevonden, zonder dat – door een niet door de notaris te constateren fout in de toegangspoort – de hypotheek uit 2005 aan het licht kwam. Niet van belang is dat de notaris bij haar eerste recherche is afgegaan op de resultaten van een aanvraag van [Geïntimeerde] zelf. Dat verzoek behelsde immers dezelfde informatie als de door de notaris ingediende (maar na ontvangst van de stukken van [Geïntimeerde] ingetrokken) aanvraag. Er was geen reden voor de notaris om meer te ondernemen, zo dat al mogelijk was. Aan de notaris stond enkel de toegang via de kadastrale registratie ter beschikking. Wellicht kon de Dienst Landmeetkunde en Vastgoedregistratie die (mede) de openbare registers uitvoert, ook zonder deel en nummer van inschrijving, nog wel handmatig E- en F-registers (zie hiervóór rov. 3.5) raadplegen (tweede advies Verstappen, onder 12), maar de notaris, die zich geheel in het duister bevond wat betreft de hypotheek uit 2005, had geen reden daarop aan te dringen.

Voornoemd arrest HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5721, NJ 2013/340, B. v. Spaar en Beleenbank van Curaçao, is van beperkt belang voor de onderhavige zaak. Deze Curaçaose zaak betrof eveneens een door de notaris niet vermelde verhypothekering. Het Hof besliste – welke beslissing in cassatie overeind is gebleven – dat de notaris niet kon volstaan met recherche in het E/OR4-register (het repertorium) en, zoals de deskundige had geadviseerd, het C/OR3-register (van overschrijvingen). De notaris diende ook onderzoek te doen in het register B/OR2b (het register van inschrijvingen van hypotheken). In die zaak was niet het uitgangspunt zoals in casu dat de toegangspoort via het kadaster een fout bevatte, waardoor de desbetreffende hypotheek (waarvan de akte was opgenomen in het B-register) niet werd gesignaleerd. Niet staat vast dat het systeem in Curaçao overeenstemt met dat in Aruba en Nederland. In de onderhavige zaak heeft de notaris wel het B-register geraadpleegd door tussenkomst van de Dienst Landmeetkunde en Vastgoedregistratie, afdeling Hypotheekkantoor: zowel de herinzage als de narecherche bevatten verklaringen van de Dienst met betrekking tot inschrijvingen in onder meer het B-register (zie de verklaringen van de Dienst onder productie C bij conclusie van antwoord).

Het verschil met de zaak aan de orde in voornoemd Hofvonnis van 24 juli 2018, ECLI:NL:OGHACMB:2018:134, IFPS v. Bank of Nova Scotia e.a., is dat in die zaak deel en nummer van hypotheekinschrijvingen wel bekend waren doordat zij uit de kadastrale registratie bleken. De notaris had onderzoek moeten doen naar het later gesplitste moederrecht en dan zou hij van die gegevens kennis hebben gekregen.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat [Geïntimeerde]s vorderingen dienen te worden afgewezen. [Geïntimeerde] dient de kosten van deze procedure te dragen.

Beslissing

Het Hof:

- vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van [Geïntimeerde] af;

- veroordeelt [Geïntimeerde] in de kosten van de procedure aan de zijde van de notaris gevallen, en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op Afl. 3.750,- aan gemachtigdensalaris en voor het hoger beroep op Afl. 6.000,- aan gemachtigdensalaris en Afl. 1.116,15 aan verschotten.

Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, Th. Veling en J. de Boer, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2020 in Aruba, in tegenwoordigheid van de griffier.