Rb. Breda, 25-09-2012, nr. 730981 AZ VERZ 12-176

RECHTBANK BREDA

team kanton Bergen op Zoom

zaak/rolnr.: 730981 AZ VERZ 12-176

beschikking d.d. 25 september 2012

inzake

de besloten vennootschap Kwik-Fit Nederland B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Harderwijk,

verzoekende partij,

gemachtigde: mw. mr. A.J. Verweij, advocaat te Ermelo,

tegen:

[verweerder],

wonende te [woonplaats]

verwerende partij,

gemachtigde: mr. M.S.J. Top, advocaat te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

1.1 De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

a. het op 24 juli 2012 ter griffie ontvangen voorwaardelijke verzoekschrift, met producties;

b. het op 28 augustus 2012 ter griffie ontvangen verweerschrift, met producties;

c. de bij faxen van 31 augustus 2012 door de gemachtigde van verzoekende partij toegezonden aanvullende producties.

1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 september 2012, gelijktijdig met de behandeling van de vordering van verwerende partij tot het treffen van voorlopige voorzieningen (zaak/rolnummer 736191 VV EXPL 12-99). Hetgeen in die zaak aan stukken is overgelegd en ter zitting is aangevoerd, wordt geacht ook in deze zaak in het geding te zijn gebracht en naar voren te zijn gebracht.

1.3 Ter zitting waren aanwezig de verzoekende partij, vertegenwoordigd door dhr. [X], regio personeelsconsulent, dhr. [Y], intern auditor en dhr. [Z] (van onderzoeksbureau VMB), bijgestaan door mw. mr. Verweij voornoemd, alsmede verwerende partij in persoon, bijgestaan door mr. Top voornoemd. De gemachtigden van zowel verzoekende als verwerende partij hebben ter gelegenheid van de zitting pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

1.4 Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk “Kwik-Fit” en “[verweerder]”.

2. Het verzoek

2.1 Kwik-Fit heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden en wel voorwaardelijk - voor het geval in rechte komt vast te staan dat deze nog bestaat – tegen de eerst mogelijke datum, dan wel op een in goede justitie vast te stellen datum. Primair op grond van een dringende reden en subsidiair op grond van een verandering in de omstandigheden onder de gelijktijdige toekenning aan Kwik-Fit ten laste van [verweerder] van een vergoeding ter grootte van € 150.000,00.

2.2 [verweerder] heeft primair verzocht het voorwaardelijke verzoek af te wijzen. Subsidiair, indien de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, heeft hij verzocht om toekenning van een ontbindingsvergoeding ten bedrage van € 360.867,60 bruto (met correctiefactor 2). Tevens verzoekt hij om een vergoeding voor de door hem gemaakte juridische kosten ten bedrage van € 10.000,00.

3. De beoordeling

3.1 Tussen partijen staan de volgende feiten vast:

a. de thans 53-jarige [verweerder] is sinds 4 februari 1982 in dienst bij (één van de rechtsvoor-gangers van) Kwik-Fit, laatstelijk in de functie van Tyre Business Manager, tegen een brutoloon van € 5.123,21 per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld. Daarnaast ontving [verweerder] jaarlijks in januari en februari een winstafhankelijke en doelgerichte bonus;

b. [verweerder] heeft op 22 juni 2012 deelgenomen aan gesprekken met VMB Security & Solutions (een particulier recherchebureau, gevestigd te Almere). Na deze gesprekken is hij met onmiddellijke ingang geschorst;

c. op 28 juni 2012 heeft Kwik-Fit [verweerder] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van Kwik-Fit van voornoemde datum staat onder meer: “Tot dit ontslag is, na overleg met de Directie besloten, omdat is gebleken dat u zich schuldig hebt gemaakt aan verduistering van geld en bedrijfsgoederen. Dit is gebleken uit de opgestelde interviewverslagen van de gesprekken die op vrijdag 22 juni 2012 met u en medewerkers van onderzoeksbureau VMB Security & Solutions (een particulier recherchebureau, gevestigd te Almere) heeft plaatsgevonden.(…). Dit geldt ook voor het feit dat u door niet op te treden het mogelijk heeft gemaakt dat deze ‘handel’ kon blijven floreren; één en ander ten koste van Wereldband/Kwik-Fit. Wij nemen u dat bijzonder kwalijk.”;

d. per brief d.d. 25 juni 2012 heeft [verweerder] bezwaar ingediend tegen de schorsing en zich beschikbaar gesteld voor de overeengekomen werkzaamheden. Bij brief d.d. 28 juni 2012 heeft de gemachtigde van [verweerder] de nietigheid van het gegeven ontslag op staande voet ingeroepen waarbij Kwik-Fit is gesommeerd om [verweerder] toe te laten tot de gebruikelijke werkzaamheden.

3.2 Kwik-Fit heeft aan het voorwaardelijk verzoek ten grondslag gelegd dat de arbeids-overeenkomst met [verweerder], voor zover deze door het ontslag op staande voet op 28 juni 2012 nog niet rechtsgeldig is geëindigd, ontbonden dient te worden wegens een dringende reden, althans wegens een verandering in de omstandigheden. Toen Kwik-Fit bleek dat er op grote schaal werd gehandeld in banden, waarvan de opbrengsten niet aan haar ten goede kwamen, is Kwik-Fit een onderzoek gestart. Volgens Kwik-Fit is gebleken dat [verweerder], in zijn functie van eindverantwoordelijke, van deze handel wist en er niet tegen opgetreden is, hetgeen wel van hem had mogen worden verwacht. [verweerder] heeft het voorgaande in een bekentenis d.d. 22 juni 2012 aan VMB ook bevestigd. Kwik-Fit verwijt [verweerder] dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering van geld en bedrijfsgoederen. Naast genoemde dringende redenen heeft [verweerder] ook zonder toestemming investeringen gedaan waarvan hij wist, althans behoorde te weten, dat eerst na goedkeuring de investering mag worden aangevraagd. Gelet op het voorgaande kan van Kwik-Fit niet worden gevergd om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] voort te zetten. Nu de ontstane situatie volledig aan [verweerder] te wijten is, dient aan hem geen vergoeding toe te komen. Kwik-Fit acht [verweerder] mede aansprakelijk voor onder meer de door haar geleden schade betreffende de verduis-tering van banden uit het pand waarvoor [verweerder] eindverantwoordelijk is. Voorts houdt zij [verweerder] aansprakelijk voor de door haar noodzakelijkerwijs gemaakte onderzoekskosten. Kwik-Fit verzoekt haar in dat verband een voorschot op de schadevergoeding toe te kennen van € 150.000,00.

3.3 [verweerder] heeft aangevoerd dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan verduistering van bandensets. Hij heeft betwist dat hij met de zogenaamde illegale bandenhandel iets van doen zou hebben. Ook het ‘niet optreden’ tegen onderhandse handel in banden is volgens [verweerder] door Kwik-Fit verder niet onderbouwd in de ontslagbrief. Voor juni/juli 2011stelt [verweerder] geen weet gehad te hebben van een dergelijke handel, laat staan dat hij in de opbrengsten van een dergelijke handel heeft gedeeld. Vanaf die tijd heeft hij aangedrongen op een intern onderzoek, welk onderzoek (uiteindelijk) door Kwik-Fit in gang is gezet. Toen het interne onderzoek is gestart is aan [verweerder] medegedeeld dat hij de fraude moest laten bestaan en daartegen niet moest gaan optreden. Met betrekking tot de door Kwik-Fit aangehaalde investeringen voert hij aan dat hij hierbij niet onjuist heeft gehandeld. Volgens [verweerder] is hij geslachtofferd, om redenen die hem niet duidelijk zijn. Hij stelt, mede gelet op zijn leeftijd en zijn langdurige eenzijdige arbeidsverleden, er groot belang bij te hebben dat hij zijn baan behoudt. Mocht de arbeidsovereenkomst toch worden ontbonden, dan verzoekt [verweerder] hem een vergoeding toe te kennen van € 360.867,60 bruto, waarbij de

C-factor is bepaald op 2. Met betrekking tot de door Kwik-Fit gevorderde schadevergoeding merkt [verweerder] op dat deze niet gespecificeerd is en dat een ontbindingsprocedure zich bovendien niet leent voor het vorderen van een dergelijke schade. [verweerder] wijst erop dat hij aanzienlijke juridische kosten heeft moeten maken als gevolg van het optreden van Kwik-Fit en hij vordert in deze procedure een voorschot op deze kosten ten bedrage van € 10.000,00.

3.4 Op basis van het over en weer gestelde staat vast dat er geen verband bestaat tussen de indiening van het verzoekschrift en de in artikel 7:685 BW bedoelde opzegverboden.

3.5 Overwogen wordt dat Kwik-Fit het ontbindingsverzoek indient voor het geval dat tussen partijen, ondanks het verleende ontslag op staande voet, nog een arbeidsovereenkomst mocht bestaan. In het kort geding vonnis is overwogen dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat het aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet in een bodemprocedure stand houdt. Dit leidt er in de onderhavige procedure toe dat er onvoldoende grond is om tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te komen op grond van de aangevoerde dringende reden.

3.6 Kwik-Fit geeft aan dat de aangevoerde dringende redenen ook ten grondslag liggen aan een verandering in de omstandigheden waardoor de arbeidsovereenkomst, indien deze nog niet rechtsgeldig is geëindigd, op de kortst mogelijke termijn zou moeten eindigen. Volgens Kwik-Fit is zij door de handelwijze van [verweerder] het vertrouwen in hem verloren en kan er geen sprake meer zijn van een verdere vruchtbare samenwerking. Verder verwijt Kwik-Fit [verweerder] dat hij zonder toestemming investeringen heeft gedaan waarvan hij wist, althans behoorde te weten, dat eerst na goedkeuring de investering mag worden aangevraagd. [verweerder] voert daartegen aan dat hij met betrekking tot de investeringen niet onjuist heeft gehandeld. Hij stelt verder - kort samengevat - zich niet schuldig te hebben gemaakt aan verduistering en evenmin zou hij hebben nagelaten om tegen de onderhandse handel in banden op te treden.

Over de vraag of er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding oordeelt de kantonrechter als volgt. Naar aanleiding van een vermoeden dat er bij haar onderneming banden werden verduisterd, heeft Kwik-Fit een onderzoek gestart. Uit de tweede verklaring van [verweerder] d.d. 22 juni 2012 blijkt dat hij voor juni/juli 2011 ervan op de hoogte was dat er op kantoor banden konden worden gekocht. Deze verklaring heeft hij ondertekend zonder aan te geven dat de weergave niet juist zou zijn. Uit diverse verklaringen van medewerkers van Kwik-Fit die in het geding zijn gebracht is gebleken dat zij [verweerder], ook voor juni/juli 2011, hebben gewezen op de illegale handel binnen Kwik-Fit danwel dat zij verklaren dat [verweerder] ervan (ook voor juni/juli 2011) op de hoogte was. Gelet hierop gaat de kantonrechter ervan uit dat het voor [verweerder] duidelijk was, dan wel had moeten zijn, dat er binnen Kwik-Fit illegaal werd gehandeld in banden. Vast staat dat [verweerder] deze handel pas medio 2011 bij zijn leidinggevende(n) heeft gemeld. Vast staat ook dat [verweerder] voor die tijd niet ingegrepen heeft. De kantonrechter is van oordeel dat van een leidinggevende in de positie van [verweerder] had mogen worden verwacht dat hij terstond tegen de illegale handel was opgetreden. Als het hem op dat moment allemaal niet zo duidelijk was, had hij op zijn minst vragen moeten stellen dienaangaande. Het niet actief optreden is [verweerder] dan ook te verwijten. Het feit dat [verweerder] hieromtrent niet eerder door Kwik-Fit is aangesproken, staat er niet aan in de weg dat het voorstelbaar is dat door het voorgaande het vertrouwen bij Kwik-Fit is weggevallen om met [verweerder] succesvol verder samen te werken. Dit leidt ertoe dat de kantonrechter over zal gaan tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewijzigde omstandigheden.

3.7 Om te bepalen of aan de uit te spreken ontbinding een vergoeding dient te worden verbonden, wordt gekeken naar factoren zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd en het functioneren van de werknemer. Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding is het van belang vast te stellen of de verstoorde arbeidsverhouding aan één der partijen is te verwijten of in diens risicosfeer valt.

3.8 Enerzijds heeft de werkgever – door het gegeven ontslag op staande voet d.d. 28 juni 2012 – de weg voor verdere samenwerking abrupt afgesneden. In het kort geding vonnis is geoordeeld dat Kwik-Fit hierbij te snel conclusies heeft getrokken, nu voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat het aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet in een bodemprocedure stand houdt. Anderzijds is het [verweerder] te verwijten dat hij niet tegen de illegale bandenhandel is opgetreden. Gelet op het overwogene onder 3.6 wordt dit verwijt [verweerder] dusdanig aangerekend dat de correctiefactor lager uitkomt dan C=1. Gezien de omstandigheden van het geval is de kantonrechter van oordeel dat er aan de uit te spreken ontbinding een vergoeding verbonden dient te worden van € 135.000,00 bruto ten gunste van [verweerder] en ten laste van Kwik-Fit. Door Kwik-Fit is verzocht daarbij uitdrukkelijk te bepalen dat deze vergoeding eerst verschuldigd en opeisbaar is nadat in rechte bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak onherroepelijk is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de ontbindingsdatum nog bestond. De kantonrechter zal de door Kwik-Fit verzochte bepaling in het dictum van deze beslissing opnemen, waaraan voor Kwik-Fit de voorwaarde wordt verbonden dat zij binnen 4 weken na de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst de inleidende dagvaarding in de bodemprocedure - ter vaststelling van de vraag of het ontslag op staande voet terecht is gegeven - moet hebben uitgebracht.

3.9 Het door Kwik-Fit verzochte voorschot voor de door haar geleden schade zal worden afgewezen. Nog daargelaten dat Kwik-Fit de door haar gestelde schade niet concreet gemotiveerd heeft onderbouwd, is er voor een toekenning van een dergelijke vergoeding in de onderhavige procedure geen plaats.

3.10 Evenmin is er in de onderhavige procedure plaats voor het toekennen van een voorschot op de door [verweerder] gevorderde juridische kosten. Deze worden dan ook afgewezen.

3.11 Aan Kwik-Fit zal nog een termijn worden gegund om haar – voorwaardelijke – verzoek in te trekken.

4. De proceskosten

4.1 Bij handhaving van het verzoek ziet de kantonrechter – in de omstandigheden van het geval – aanleiding om de proceskosten op na te melden wijze te compenseren.

4.2 Indien Kwik-Fit haar verzoek intrekt, zal zij - als nodeloos veroorzaakt - worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerder] gevallen. Met dien verstande dat bij het vaststellen van de hoogte van het salaris van de gemachtigde van [verweerder] rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat deze zaak gelijktijdig ter zitting is behandeld met de zaak bekend onder zaak/rolnummer 736191 VV EXPL 12-99.

5. De beslissing

De kantonrechter:

stelt partijen in kennis van zijn voornemen de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden met ingang van 15 oktober 2012, onder toekenning aan [verweerder] ten laste van Kwik-Fit van een vergoeding van € 135.000,00 bruto;

biedt Kwik-Fit tot 12 oktober 2012 de gelegenheid om het verzoek in te trekken middels een schriftelijke kennisgeving aan de wederpartij en aan de griffier.

In geval van handhaving van het verzoek:

ontbindt de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst – voor het geval in rechte komt vast te staan dat deze nog bestaat – met ingang van 15 oktober 2012;

kent aan [verweerder] ten laste van Kwik-Fit een vergoeding toe van € 135.000,00 bruto met dien verstande dat [verweerder] deze vergoeding pas kan innen als onomstotelijk in rechte is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet reeds door het ontslag op staande voet is geëindigd, waaraan voor Kwik-Fit de voorwaarde wordt verbonden dat zij binnen 4 weken na de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst de inleidende dagvaarding in de bodemprocedure - ter vaststelling van de vraag of het ontslag op staande voet terecht is gegeven - moet hebben uitgebracht;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

In geval van intrekking van het verzoek:

veroordeelt Kwik-Fit in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verweerder] gevallen en begroot op € 200,00 aan salaris voor diens gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.M. van Breevoort en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2012.