3.3.2.3 Het begrip ‘redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer’

Voor vergoeding op de voet van art. 2:350 lid 3 BW komen slechts in aanmerking de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer. Art. 2:350 lid 3 BW sluit daarmee aan bij art. 6:96 lid 2 BW, en bergt een dubbele redelijkheidstoets in zich. Daarbij wordt getoetst of het redelijk is dat kosten zijn gemaakt en of de hoogte van de kosten redelijk is.1 Ik bespreek beide onderdelen van de dubbele redelijkheidstoets hierna gezamenlijk, omdat de onderdelen zich lastig van elkaar laten scheiden en bij de beoordeling van beide onderdelen dezelfde factoren een rol spelen.

Of de kosten van verweer redelijk en in redelijkheid gemaakt zijn vergt niet een beoordeling van de noodzakelijkheid van de gemaakte kosten.2 Het gaat bij de dubbele redelijkheidstoets niet om een beoordeling van wat achteraf beschouwd het beste of goedkoopste zou zijn geweest. Ook tevergeefs gemaakte kosten kunnen voor vergoeding in aanmerking komen.3 Als achteraf blijkt dat de kosten van verweer lager hadden kunnen uitvallen, of de ermee gemoeide werkzaamheden goedkoper konden worden verricht, kan dat op zichzelf niet leiden tot het oordeel dat de kosten van verweer niet redelijk of niet in redelijkheid gemaakt zijn.4

In de literatuur worden verschillende beoordelingsfactoren onderscheiden om te toetsen of is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 lid 2 BW. In de eerste plaats zijn dat de aard en omvang van de schade.5 De omvang van de op grond van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komende kosten kan worden afgewogen tegen de omvang van de schade, zo volgt uit Smit/De Moor.6 Andere beoordelingsfactoren zijn de complexiteit van de zaak,7 het antwoord op de vraag of verweer is gevoerd of is te verwachten,8 of breder geformuleerd: de houding van partijen ten opzichte van elkaar.9 Wordt een beroep gedaan op rechtsbijstand of deskundigheid, dan kunnen verder de aard van de werkzaamheden en de deskundigheid van degene die de werkzaamheden heeft verricht van belang zijn.10 Ingeroepen expertise kan overbodig zijn in verband met de evidentie van het schadekarakter. Ook kan de mogelijkheid de schade op eenvoudiger wijze vast te stellen een rol van betekenis spelen.11 Ik noem hier tot slot de relatieve verschillen in omgevingskosten. Afhankelijk van de omgeving waar een advocaat of deskundige is gevestigd, kunnen de vergoedbare kosten hoger of lager liggen.12

De regeling van art. 6:96 lid 2 BW voorziet in kostenallocatie ten gunste van de benadeelde, ten laste van de aansprakelijke.13 Bij toepassing van de regeling van de kosten van verweer in art. 2:350 lid 3 BW doet zich een andere situatie voor. Er vindt geen kostenallocatie plaats tussen de benadeelde en de aansprakelijke, maar tussen de aangesprokene en de rechtspersoon of een andere financier. Daarbij is niet van belang of de aangesprokene, de onderzoeker, daadwerkelijk aansprakelijk is. Desalniettemin kunnen bovenstaande factoren mijns inziens dienstbaar zijn bij de beoordeling van de redelijkheid van de kosten van verweer van de onderzoeker. De minister indiceert dit ook, door in de memorie van toelichting bij de invoering van de wettelijke regeling van de kosten van verweer in art. 2:350 lid 3 BW op te merken dat met art. 2:350 BW wordt beoogd aan te sluiten bij het systeem van art. 6:96 BW.14

Wanneer ik deze beoordelingsfactoren toepas op de hiervoor in par. 3.3.2.2 onderscheiden kosten van verweer, ontstaat het volgende beeld. Ten aanzien van gemaakte kosten voor griffierechten (par. 3.3.2.2.2) bestaat mijns inziens geen ruimte voor de Ondernemingskamer te oordelen dat de onderzoeker kosten maakt die niet redelijk of niet in redelijkheid gemaakt zijn en dientengevolge niet voor vergoeding op grond van art. 2:350 lid 3 BW in aanmerking komen. Griffierechten zijn immers verplicht verschuldigd en bestaan uit een vast bedrag.

Ten aanzien van de redelijkheid van gemaakte kosten van rechtsbijstand (par. 3.3.2.2.3) kunnen meer vragen rijzen. Bloembergen en Spier menen dat de benadeelde ervoor heeft te zorgen dat de kosten die voor vergoeding op grond van art. 6:96 lid 2 BW in aanmerking komen niet onnodig hoog oplopen.15 Volgens Bloembergen kan een benadeelde daartoe geen of minder dure rechtshulp inschakelen of de hulp in tijd of omvang binnen de perken houden, waarbij ook valt te denken aan het tijdig treffen van een schikking.16 Spier stelt een wat meer uitgewerkte benadering voor. Is sprake van een betrekkelijk gering belang, dan mag men niet te lang corresponderen. Blijkt het onmogelijk een schikking te bereiken, dan moet men spoedig de weg naar de rechter inslaan. Daarbij mag men vanaf de start rechtshulp inschakelen. Onder omstandigheden kan doorcorresponderen echter redelijk zijn, ondanks het betrekkelijk gering belang. Volgens Spier kan dat met name het geval zijn wanneer een redelijk uitzicht lijkt te bestaan dat partijen binnen afzienbare termijn en zonder dat relatief aanzienlijke extra kosten worden gemaakt, tot elkaar kunnen komen. Een gang naar de rechter zorgt dan enkel voor verdere overbelasting van het rechterlijk apparaat en kosten van verweer en mogelijk een proceskostenveroordeling voor de aangesprokene. Relatief aanzienlijke buitengerechtelijke bemoeienissen kunnen ook redelijk zijn als de aangesprokene de zaak (bewust) traineert, door bijvoorbeeld steeds onterecht de indruk te wekken dat een schikking binnen handbereik ligt. Daardoor veroorzaakte extra kosten van de benadeelde zullen waarschijnlijk steeds redelijk zijn. Voor zeer kleine vorderingen – waaronder incassovorderingen – stelt Spier een andere benadering voor, omdat de kosten hiervan disproportioneel kunnen zijn in verhouding tot het bedrag van de vordering. De benadeelde zal in dat geval niet terstond rechtsbijstand mogen inschakelen, op straffe van slechts gedeeltelijke vergoeding van zijn kosten. Eerst dient hij zelf een poging te doen om de wederpartij tot betaling te bewegen. Wordt de vordering zonder goede grond van de hand gewezen, dan is het adiëren van een ‘specialist’ in beginsel wel redelijk. Hebben zijn buitengerechtelijke bemoeienissen niet het beoogde resultaat, dan kan een procedure worden gestart. Een en ander geldt volgens Spier ook als deze kosten zijn gemaakt door een rechtsbijstandverzekeraar.17

Het betoog van Bloembergen en Spier ziet op de positie van de benadeelde die de aangesprokene in rechte betrekt. Anders dan art. 6:96 lid 2 BW voorziet art. 2:350 lid 3 BW niet in kostenallocatie tussen de benadeelde en de aansprakelijke, maar tussen de aangesproken onderzoeker en de rechtspersoon of een andere financier. Daarbij doet ook niet ter zake of de onderzoeker daadwerkelijk aansprakelijk is. Mijns inziens hoeft de onderzoeker niet op dezelfde wijze als de benadeelde op de voet van art. 6:96 lid 2 BW zijn kosten van rechtsbijstand te beperken. Steun hiervoor biedt de parlementaire geschiedenis, waarin de minister overwoog dat van de onderzoeker niet kan worden verlangd dat hij zich niet verweert tegen aansprakelijkstelling.18

Als hiervoor in par. 3.3.2.2.3 vermeld, komen ook interne kosten van rechtsbijstand voor vergoeding als kosten van verweer in aanmerking. Voor de toepassing van art. 6:96 lid 2 BW is wel betoogd dat gemaakte interne kosten enkel redelijk en in redelijkheid gemaakt zijn als het kosten betreft die normaal gesproken als externe kosten voor vergoeding in aanmerking komen.19 Lindenbergh noemt dat een verdedigbaar criterium, tegen de achtergrond dat het de benadeelde op grond van art. 6:96 lid 2 BW binnen de grenzen van de redelijkheid vrijstaat voor de inspanningen tegen betaling een externe kracht aan te trekken. Dit geldt naar mijn mening onverkort voor de onderzoeker die gebruikmaakt van rechtsbijstand. Is het de onderzoeker in redelijkheid toegelaten rechtsbijstand in te schakelen, en kiest hij voor interne rechtsbijstand, dan zijn de gemaakte kosten slechts redelijk voor zover die normaal gesproken als externe kosten voor vergoeding in aanmerking komen. De vraag naar wat redelijke en in redelijkheid gemaakte interne kosten van rechtsbijstand zijn, verschuift daarmee naar wat redelijke en in redelijkheid gemaakte externe kosten van rechtsbijstand zijn.20

Bartman en Holtzer hebben de vraag opgeworpen of de aangesproken onderzoeker in voorkomende gevallen vrij is zijn eigen advocaat te kiezen.21 In beginsel komt de onderzoeker mijns inziens een vrije advocaatkeuze toe. Beperkingen zijn echter denkbaar. Van Haastert bespreekt in het kader van art. 6:96 lid 2 BW de situatie waarin een benadeelde woonachtig te Groningen kiest voor de behandeling van zijn zaak door een advocaat gevestigd te Maastricht. Niet alle gemaakte kosten kunnen dan als redelijk worden beschouwd. Datzelfde geldt mijns inziens voor de onderzoeker die op een dergelijke wijze handelt. Net zomin als een uurtarief van de ene advocaat onredelijk is, omdat een andere, ook goede advocaat een lager uurtarief rekent, is het als uitgangspunt echter niet onredelijk dat een benadeelde een advocaat inschakelt van (ver) buiten de eigen woonplaats, terwijl in of nabij die eigen woonplaats ook een ter zake deskundige advocaat is gevestigd.22

Denkbaar is ook dat de onderzoeker wisselt van advocaat. Ik meen dat de kosten van een opvolgende advocaat in beginsel pas als redelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen vanaf het moment dat de opvolgende advocaat als het ware de draad heeft opgepakt waar de vorige advocaat is gestopt. De tijd die de nieuwe advocaat nodig heeft gehad om zich in te lezen in het dossier komt dan voor eigen rekening van de onderzoeker.23 Dit kan anders zijn als het redelijk is dat de onderzoeker wisselt van advocaat, bijvoorbeeld wanneer zijn behandelend advocaat tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt.

Mijns inziens mag de Ondernemingskamer niet spoedig oordelen dat kosten van rechtsbijstand niet in redelijkheid zijn gemaakt. In het bijzonder zie ik daarvoor geen ruimte enkel wanneer de onderzoeker kosten van rechtsbijstand maakt als verplichte procesvertegenwoordiging niet verplicht is, zoals in strafzaken (art. 28 lid 1 Sv) en procedures voor de kantonrechter (art. 79 lid 1 Rv). Een beroep op rechtsbijstand door de onderzoeker kan ook dan redelijk zijn, in het bijzonder wanneer de onderzoeker ter zake zelf onvoldoende deskundig is.

Overigens hanteerde de Nederlandse Orde van Advocaten tot 1 januari 1997 een declaratietarief voor advocaten. In Van den Dorpel/NOG oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat als redelijke kosten van een advocaat in het algemeen de kosten van dat declaratietarief kunnen worden beschouwd.24 Vanwege de door de overheid gewenste marktwerking is het calculatieschema en referentietarief, en daarmee een indicator wat redelijke kosten van een advocaat zijn, afgeschaft.25 Mijns inziens reiken de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van rechtsbijstand verder dan de kosten van rechtsbijstand die als proceskostenveroordeling voor vergoeding in aanmerking komen onder de regeling van art. 238-239 Rv. Een beperking tot de hoogte van de kosten van rechtsbijstand als onderdeel van een proceskostenveroordeling staat in de weg aan een effectieve werking van art. 2:350 lid 3 BW. Om dezelfde reden ligt aansluiting bij de uurtarieven van curatoren als neergelegd in de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling mijns inziens niet voor de hand.26 De Recofa-richtlijnen houden bovendien geen rekening met regionale verschillen.27 Het is overigens ondoenlijk de modus, de mediaan of het gemiddelde van de door vraag en aanbod vastgestelde advocatentarieven vast te stellen en dat als redelijk te bestempelen. Van de onderzoeker of Ondernemingskamer kan ook niet worden verwacht dat hij dergelijk marktonderzoek verricht naar (het totaalbeeld van) de gebruikelijke tarieven van rechtsbijstand bij de keuze van een advocaat of bij de beoordeling van de redelijkheid van de advocaatkosten.28

Ten aanzien van de proceskostenveroordeling bestaat mijns inziens geen grond voor vergoeding hiervan als kosten van verweer (par. 3.3.2.2.4). In de beoordeling van de redelijkheid hiervan hoeft de Ondernemingskamer hierom mijns inziens niet te treden.

Ten aanzien van de kosten van verzekering (par. 3.3.2.2.5), bestaat niet steeds een keuzevrijheid voor de onderzoeker. De onderzoeker die reeds is verzekerd op grond van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering of D&O-polis die voldoende dekking biedt, komt mijns inziens niet de vrijheid toe een tweede verzekering af te sluiten. De kosten van een tweede verzekering zijn dan niet in redelijkheid gemaakt (par. 3.2.8.6).

Vragen over de redelijkheid van de kosten van verzekering kunnen ook ontstaan wanneer een beroepsaansprakelijkheidsverzekering alle advocaten of accountants van het kantoor waarbij de onderzoeker is aangesloten dekking biedt, of een D&O-polis alle bestuurders en commissarissen van de rechtspersoon waar de onderzoeker bestuurder of commissaris is dekking biedt. Het is dan niet redelijk de volledige verzekeringspremie op te voeren als kosten van verweer. Dat geldt ook wanneer de onderzoeker een verzekering afsluit die meer dekt dan de enkele aansprakelijkheid als onderzoeker.

Verder zal de premie van een verzekering oplopen, naarmate de verzekerde som hoger is. Bij de Rimari-polis heeft de onderzoeker bijvoorbeeld de keuze tussen vier verzekerde sommen. Bij de beoordeling van de redelijkheid van de gemaakte kosten van verzekering moet dan een rol spelen in hoeverre de onderzoeker in redelijkheid heeft gekozen voor een bepaalde premie en de daaraan gekoppelde verzekerde som. Bij een onderzoek naar een in omvang beperkte rechtspersoon lijkt het bijvoorbeeld niet redelijk om te kiezen voor de hoogste verzekerde som.

Tot slot kan de vraag worden gesteld tot wanneer het redelijk is kosten van verzekering te maken. Als uitgangspunt zou ik hierbij willen aanknopen bij het moment van definitieve vaststelling van de kosten van het onderzoek.29 Onder omstandigheden kan het echter niet redelijk zijn nog kosten van verzekering op te voeren als kosten van verweer, wanneer het de onderzoeker duidelijk is dat er een kleine kans is op aansprakelijkstelling, bijvoorbeeld wanneer het onderzoek is afgerond en partijen de onderzoeker een exoneratie hebben verstrekt (par. 3.2.8.3).

Ten aanzien van de overige kosten van verweer (par. 3.3.2.2.6) geldt het volgende. Als een onderzoeker of zijn advocaat redelijk handelt door derden in te schakelen en kosten maakt, zullen de daaraan verbonden kosten in de regel integraal voor vergoeding in aanmerking moeten komen, ook als de hiermee verkregen informatie en adviezen uiteindelijk geen rol (van betekenis) spelen.30 Door de onderzoeker verschuldigde getuigentaxen worden op grond van art. 182 Rv vastgesteld in het proces-verbaal van de zitting, en komen eveneens integraal voor vergoeding als redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer in aanmerking. Voert de onderzoeker in een kantonzaak zijn eigen verdediging, dan komen gemaakte reiskosten, verblijfkosten en verletkosten voor vergoeding in aanmerking. Bij de beoordeling van de redelijkheid van deze kosten kan onder meer een rol spelen in hoeverre deze kosten op grond van art. 238 lid 1 Rv voor vergoeding in aanmerking zouden komen.

Art. 2:350 lid 3 BW bepaalt nog ‘in geval van geschil beslist de ondernemingskamer op verzoek van de meest gerede partij.’ In voorkomende gevallen kan de Ondernemingskamer op verzoek van de meest gerede partij – dat zal zijn de geënquêteerde rechtspersoon, een directe financier of de onderzoeker – geschillen beslechten, waarover par. 2.11. De Ondernemingskamer kan op deze wijze in geval van geschil beslissen over of de kosten van verweer de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan.