Rb. Amsterdam, 19-11-2014, nr. 416539 - HA ZA 09-69

Rb. Amsterdam, 19-11-2014, nr. 416539 - HA ZA 09-69

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 19‑11‑2014

Inhoudsindicatie

Warehousing voor handel in effecten; belegger; (ontbreken van) causaal verband tussen gestelde schade en gestelde overtreding van effectenrechtelijke regels.

Partij(en)

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: 416539 / HA ZA 09-69

Vonnis van 19 november 2014

in de zaak van

[naam eiser] ,

onder meer wonende te [plaats] ([land]), [plaats] ([land]),

e i s e r in conventie, v e r w e e r d e r in reconventie,

advocaat eerst mr. A.V. Paardekooper, vervolgens mr. W.M. Schonewille, thans mr. J. Verhoeven te Alphen aan den Rijn,

tegen

1. de naamloze vennootschap

THEODOOR GILISSEN BANKIERS N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat mr. A.H. Beekhuizen te Amsterdam,

2. de naamloze vennootschap naar het recht van het Groothertogdom Luxemburg

KBL EUROPEAN PRIVATE BANKERS S.A.,

gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),

advocaat mr. C.W.M. Lieverse te Amsterdam,

3. de naamloze vennootschap naar het recht van het Koninkrijk België

KBC GROEP N.V.,

gevestigd te Brussel (België),

advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam,

g e d a a g d e n in conventie, e i s e r e s s e n in reconventie.

Partijen zullen hierna [eiser], TGB, KBL en KBC genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de gelijkluidende dagvaardingen van 5 december 2008, met producties;

- de incidentele conclusie tot het stellen van zekerheid voor de betaling van de proceskosten, en schadevergoeding waartoe de vreemdeling als eiser zou kunnen worden veroordeeld ex art. 224 Rv, met een productie, van TGB;

- de incidentele conclusie tot het stellen van zekerheid ex artikel 224 Rv, van KBL;

- de incidentele conclusie houdende zekerheidstelling proceskosten ex art. 224 Rv., met een productie, van KBC;

- de antwoordakte in het cautio incident, met producties, van [eiser];

- de akte tot in het geding brengen nadere producties in het cautio incident, met producties, van [eiser];

- de akte uitlating producties in het incident ex artikel 224 Rv, van TGB;

- de akte na in geding brengen nadere producties, van KBL;

- de akte uitlating producties inzake incidentele conclusie houdende zekerheidstelling, van KBC;

- het vonnis in incident van 30 september 2009;

- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie en voorts houdende incidentele conclusie ex artikel 223 Rv, met producties, van TGB;

- de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie en voorts houdende incidentele conclusie ex artikel 223 Rv tot niet ontvankelijkheid, subsidiair tot uitsluiting van (bewijs)stukken, met producties, van KBL;

- de conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie, tevens houdende incidentele vordering tot niet-ontvankelijkheid, subsidiair tot uitsluiting van (bewijs)stukken, met producties, van KBC;

- de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv., van [eiser];

- het vonnis in incident van 9 juni 2010;

- de akte van depot in civiele rolzaak waaruit blijkt dat mr. Beekhuizen op 13 juli 2010 alle Bloomberg-chats uit de periode januari 2007 tot juli 2008 tussen TGB en [eiser] ter griffie van deze rechtbank heeft gedeponeerd, waarbij hij heeft verwezen naar nummer 25 van de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie en voorts houdende incidentele conclusie ex artikel 223 Rv van TGB;

- de incidentele vordering tot overlegging van bescheiden ex artikel 843a Rv., met producties, van [eiser];

- de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a, met een productie, van TGB;

- de conclusie van antwoord in incident ex artikel 843a Rv., met producties, van KBL;

- de conclusie van antwoord in het incident tot afgifte van stukken, met producties, van KBC;

- het vonnis in incident van 31 augustus 2011;

- de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende wijziging van eis, met producties, van [eiser];

- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties, van TGB;

- de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, met een productie, van KBL;

- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, met een productie, van KBC;

- de conclusie van dupliek in reconventie, met een productie, van [eiser];

- de akte uitlating productie, van TGB;

- de akte uitlating productie, van KBL;

- de akte uitlating producties, van KBC.

1.2.

Vervolgens is vonnis bepaald.

1.3.

Daarna ontving de rechtbank:

- een brief, gedateerd 14 november 2012, van mr. Lieverse;

- een brief, gedateerd 15 november 2012, van mr. Beekhuizen;

- een brief, gedateerd 4 december 2012, van mr. Verhoeven;

- een brief, gedateerd 6 december 2012, van mr. H.N. Schelhaas namens KBC;

- een brief, gedateerd 13 december 2012, van mr. Beekhuizen;

- een brief, gedateerd 18 december 2012, van mr. Verhoeven, waarbij is overgelegd het op 11 december 2012 door het gerechtshof Amsterdam gewezen arrest in de zaak 200.075.026/01 tussen TGB als appellante en [eiser] als geïntimeerde, in de zaak 200.075.081/01 tussen KBL als appellante en [eiser] als geïntimeerde en in de zaak 200.075.057/01 tussen KBC als appellante en [eiser] als geïntimeerde;

- een brief, gedateerd 20 december 2012, van mr. Schelhaas voornoemd namens KBC;

- een brief, gedateerd 3 januari 2013, van mr. Verhoeven, waarbij is overgelegd het op 14 juni 2011 door het gerechtshof Amsterdam gewezen arrest in de zaak 200.075.026/01 tussen [eiser] als eiser in het incident/geïntimeerde in de hoofdzaak en TGB als verweerster in het incident/appellante in de hoofdzaak, in de zaak 200.075.081/01 tussen [eiser] als eiser in het incident/geïntimeerde in de hoofdzaak en KBL als verweerster in het incident/appellante in de hoofdzaak en in de zaak 200.075.057/01 tussen [eiser] als eiser in het incident/geïntimeerde in de hoofdzaak en KBC als verweerster in het incident/appellante in de hoofdzaak.

De arresten van het gerechtshof Amsterdam zijn gewezen in het hoger beroep van het vonnis in incident van deze rechtbank van 9 juni 2010.

1.4.

De griffier verzond brieven, gedateerd 3 december 2012, 17 december 2012 respectievelijk 24 december 2012, aan de advocaten.

2. De feiten

In conventie en in reconventie

2.1.

Bij brief van 2 juli 2003 heeft Effectenbank [naam bank] (hierna: [naam bank]), een rechtsvoorgangster van TGB, voor zover hier van belang, aan [eiser] geschreven:

As you might know Effectenbank [naam bank] is regulated by the Securities Board of the Netherlands (AFM). In accordance with AFM’s regulations, “Nadere Regeling 2002”, we make distinction between private clients and professional clients.

Our service to you will be carried out on a delivery versus payment basis. Therefore we don’t have insights in your total position and cannot monitor your position or individual transactions versus your risk profile. Consequently, we shall be treating you as a professional client.

We like to stress that a professional client is not entitled to the protection benefits afforded to private clients under the regulations of the AFM.

2.2.

In dezelfde tijd zijn [eiser] en [naam bank] een schriftelijke effectenbemiddelingsovereenkomst met elkaar aangegaan. Die overeenkomst, waarin [eiser] “Cliënt” wordt genoemd en [naam bank] “de Bank”, luidt, voor zover hier van belang:

ONDERGETEKENDEN:

(…)

NEMEN IN AANMERKING DAT:

A. Cliënt gebruik wenst te maken van de diensten, die door de Bank op het gebied van effectenbemiddeling worden verleend;

B. de Bank bereid is aan Cliënt diensten op het gebied van effectenbemiddeling te verlenen onder toepasselijkheid van de voorwaarden waaronder zij werkt, zoals vastgelegd in de Voorwaarden en Overeenkomsten (…);

C. Cliënt de toepasselijkheid van de sub B genoemde voorwaarden heeft aanvaard door ondertekening van een Verklaring van Aanvaarding van Voorwaarden welke is opgenomen in het boekje Voorwaarden en Overeenkomsten.

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT

Artikel 1. Dienstverlening aan Cliënt

1.1

De Bank zal in opdracht van Cliënt voor diens rekening en risico effectentransacties verrichten. De Bank draagt zorg voor correcte uitvoering van de orders van Cliënt met inachtneming van het bepaalde in de op hun relatie van kracht zijnde voorwaarden en overeenkomsten.

1.2

De Bank draagt zorg voor administratie van uitgevoerde en nog niet uitgevoerde maar nog geldige orders van Cliënt: voor afwikkeling/settlement van de orders, voor administratie van Cliënts geld- en effectenrekeningen, en voor rapportage aan Cliënt van dat alles.

1.3

Op verzoek van Cliënt zal de Bank hem van advies dienen over zijn effectenbeleggingen, specifieke effectentransacties, en de toestand op de financiële markten. De Bank brengt voor adviezen geen separate kosten in rekening en de vergoeding daarvoor wordt geacht besloten te liggen in de in artikel 7 bedoelde tarieven.

(…)

Artikel 5. Risicoprofiel Cliënt

5.1

Cliënt verklaart dat hij voorafgaand aan de ondertekening van deze overeenkomst alle relevante informatie, waaronder begrepen informatie met betrekking tot zijn financiële positie, zijn ervaring met beleggen in financiële instrumenten en zijn beleggingsdoelstelling, voor zover redelijkerwijs voor de Bank van belang kan zijn, aan de Bank heeft verschaft, en dat die informatie correct en volledig schriftelijk is weergegeven op Bijlage A bij deze overeenkomst.

5.2

Cliënt is gehouden gedurende de duur van deze overeenkomst schriftelijk alle relevante wijzingen in de informatie, zoals is vastgelegd in Bijlage A van deze overeenkomst aan de Bank te verstrekken.

Artikel 6. Administratie

6.1

De Bank houdt voor eigen rekening een administratie bij welke voldoet aan de daaraan bij of krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995 gestelde eisen.

6.2

De Bank houdt in ieder geval voor eigen rekening een administratie voor Cliënt bij van diens effectenorders. Deze orderadministratie geeft weer:

- de effecten en de aantallen waarop de orders betrekking hebben;

- de limieten die door Cliënt zijn aangegeven;

- de datum en het tijdstip waarop de order door de Bank is ontvangen;

- de soort van de order, alsmede de overige gegevens met betrekking tot de wijze waarop Cliënt de order wil laten uitvoeren;

- de tijdstippen waarop de orders zijn uitgevoerd;

- een overzicht van lopende orders die nog niet zijn uitgevoerd.

Artikel 7. Vergoedingen

Cliënt is aan de Bank gedurende de duur van deze overeenkomst ter zake van haar dienstverlening de gebruikelijke provisies en kosten verschuldigd. De thans geldende tarieven zijn vermeld in Bijlage B bij deze overeenkomst.

Artikel 8. Duur en beëindiging van de overeenkomst

(…)

8.4

Indien de Bank deze overeenkomst beëindigt buiten de situatie van wanprestatie bedoeld in artikel 20 Voorwaarden voor Effectendiensten Effectenbank [naam bank], neemt zij een naar de omstandigheden redelijke termijn in acht en stelt zij Cliënt in de gelegenheid om zijn long en shortposities over te dragen aan een andere financiële instelling als bedoeld in artikel 19 van de genoemde voorwaarden.

Artikel 9. Bijlagen

De aan deze overeenkomst gehechte Bijlagen A en B maken integraal deel uit van deze overeenkomst.

(…)

Bijlage A Cliënt risicoprofiel

Om u te kunnen voorzien van de dienstverlening die past bij uw kennis en ervaring met beleggen en de doelstellingen die u met het vermogen dat u bij Effectenbank [naam bank] onderbrengt heeft, hebben wij u enkele vragen gesteld die u heeft beantwoord zoals onderstaand is weergegeven. Op basis van deze gegevens hebben wij u ingedeeld in een risicoprofiel dat als uitgangspunt dient voor de dienstverlening aan u. De karakteristieken voor de beleggingsportefeuille die past bij uw beleggingsprofiel zijn aansluitend opgenomen.

Beleggingsdoelstellingen

- U heeft geen inkomen nodig uit het vermogen dat u bij Effectenbank [naam bank] wilt beleggen.

- Uw beleggingshorizon, de periode waarover u uw vermogen beschikbaar wilt stellen voor beleggingsdoeleinden, bedraagt langer dan 7 jaar.

Beleggingservaring

- U heeft veel ervaring met beleggen.

- Tot op heden heeft u gebruik gemaakt van de beleggingsinstrumenten obligaties/convertibles, aandelen en opties/warrants.

- De meest voorkomende optieposities die u in het verleden heeft ingenomen zijn short puts (verkochte puts).

Risicohouding

- U heeft in het verleden geen gebruik gemaakt van een effectenkrediet.

- De stelling “Ik accepteer een hoog neerwaarts risico bij het streven naar een hoog rendement” past goed bij u.

- Als één van uw favoriete aandelen plotseling met 20% in waarde daalt, vindt u dat jammer maar onderneemt u toch geen actie.

- Een jaarlijkse waardedaling van meer dan 25% van uw totale portefeuille vindt u acceptabel.

Overig

- U volgt het beursnieuws redelijk nauwlettend.

- U wenst dagelijks contact te hebben met uw adviseur.

- Gemiddeld doet u meer dan 5 aandelentransacties per maand.

- Gemiddeld doet u meer dan 2 optietransacties per maand.

Het risico profiel voor uw beleggingsportefeuille

Op basis van uw beleggingsprofiel zoals vastgesteld met de voorgaande antwoorden hebben wij het volgende risicoprofiel voor uw beleggingsportefeuille bij Effectenbank [naam bank] geselecteerd: zeer offensief.

De karakteristieken van deze beleggingsportefeuille zijn hierna weergegeven.

Het profiel voor uw beleggingsportefeuille

Zeer offensief

Een van de sleutelbegrippen binnen de beleggingsleer is vermogensverdeling. Hieronder verstaan wij de verdeling over de verschillende beleggingscategorieën binnen uw portefeuille. Indien u met behulp van uw beleggingsadviseur de juiste spreiding in uw portefeuille aanbrengt, reduceert u het beleggingsrisico.

Op hoofdlijnen onderscheiden wij vier beleggingscategorieën: liquiditeiten, obligaties, aandelen en derivaten (voetnoot: Voor een nadere uitleg van de risico’s verbonden aan de verschillende beleggingproducten wordt verwezen naar “Voorwaarden en Overeenkomsten” en het “Officieel bericht Opties en Futures” van Euronext). Uit verscheidene onderzoeken blijkt dat de vermogensverdeling in belangrijke mate uw uiteindelijke rendement voor de langere termijn bepaalt.

De karakteristieken van het zeer offensieve profiel staan vermeld in onderstaande tabel.

Portefeuilleselectie: Zeer offensief

Beleggingscategorieën

Profiel limieten in % van totale portefeuillewaarde

Liquiditeiten

100%

(converteerbare) Obligaties

100%

Aandelen / reverse convertibles

100%

Long calls / long puts / warrants

100%

Termijncontracten / futures en opties met margin verplichting

100%

De uitgangspunten voor deze portefeuille zijn:

- er kan gebruik worden gemaakt van alle beleggingsinstrumenten

- het streven naar een zeer sterke vermogensgroei

- vermogensfluctuaties zijn mogelijk en

- er bestaat geen stabiele inkomstenstroom.

Deze uitgangspunten sluiten aan bij uw beleggingsdoelstelling.

Deze portefeuille is geschikt voor beleggers die bereid zijn om grote risico’s te dragen en een hoge mate van productkennis bezitten. Deze belegger heeft een lange beleggingshorizon en is zich bewust dat forse vermogensfluctuaties kunnen plaatsvinden.

Grote risico’s betekenen voor dit profiel dat uw risico’s alleen worden begrensd door de financiële ruimte op uw rekening. Dit houdt tevens in dat [naam bank] geen additionele risico bewaking voor uw portefeuille uitvoert.

Ons beleggingsadvies zal zijn gebaseerd op uw beleggingsprofiel. Indien u van mening bent dat het beleggingsrisico van deze portefeuille structureel op een lager niveau ingericht dient te worden, dient u schriftelijk uw gewenste beleggingsprofiel aan uw beleggingsadviseur kenbaar te maken. In samenspraak met uw beleggingsadviseur richt u uw portefeuille defensiever in en zullen wij ons beleggingsadvies aanpassen aan uw nieuwe beleggersprofiel.

Tenslotte willen wij u er graag op wijzen dat u heeft gekozen voor een adviserende vorm van beleggen, wat betekent dat u te allen tijde eindverantwoordelijk blijft voor het resultaat.

2.3.

Bij e-mailbericht van 14 april 2004 heeft [naam bank], voor zover hier van belang, aan [eiser] geschreven:

We are pleased to offer you a warehousing facility for Dutch, German, French, Italian & U.S. equities.

We propose the following conditions for this facility:

* We warehouses trades executed through our firm for your account from Friday until Monday (…) with the balance being settled on a delivery-versus-payment basis to your custodian Wednesday the week after (…);

* [naam bank] charges an all-in fee for the execution, warehousing and settlement of 0.15% of the effective value of trades executed. It is specifically agreed that this fee includes debit and credit interest as well as stock lending fees. Positions that are squared during the same trading day will incur a commission rate for execution and cash settlement of 0.08% per trade.

(…)

* You will be granted an initial trading limit during the warehousing period of EUR 500.000 which is based on the so called “SPAN methodology”. Assuming a roughly equal amount in buy and sell volume, this means that we can facilitate a flow of approximately EUR 10 million during the warehousing period. An increase of this trading limit is possible, but should first be approved by our credit committee.

* One month after this agreement goes into effect, [naam bank] will evaluate the flow generated and cost incurred and will renegotiate commissions rates based on this data.

2.4.

Bij e-mailbericht van 17 november 2005 heeft TGB, voor zover hier van belang, aan [eiser] geschreven:

We are pleased to offer you the following commission rates for the execution and warehousing of trades directed to our firm:

(…)

The rates for execution on other markets are available on request. For good order we would like to sum up the conditions for the warehousing facility:

• We warehouses trades executed through our firm for your account during 15 calendar days with the balance being settled on a delivery-versus-payment to your custodian (…) or via your cash account with our firm (190578). Derivatives positions are not warehoused and require sufficient cash on your account to meet the margin requirements.

• Theodoor Gilissen charges an all-in fee for the warehousing and settlement of 0.10% of the effective value of trades warehoused. It is specifically agreed that this fee includes debit and credit interest as well as stock lending fees.

(…)

• You will be granted an initial trading limit during the warehousing period of € 500.000 which is based on the so called “SPAN methodology”. Assuming a roughly equal amount in buy and sell volume, this means that we can facilitate a flow of approximately € 10 million during the warehousing period. An increase of this trading limit is possible, but should first be approved by our credit committee.

This offer is valid for a year and is based on estimated annual gross commission revenue of at least €300.000 (including warehousing fees).

2.5.

Bij brief van 25 oktober 2007 heeft TGB, voor zover hier van belang, aan [eiser] geschreven:

At Theodoor Gilissen Bankiers we are continuously striving to improve the quality of the services we provide. Our efforts in this regard tie in well with recent developments in European regulations (coming into force with the Markets in Financial Instruments Directive (MiFID) on 1 November 2007) (…). The new regulations assure you of even better protection as an investor and ‘financial consumer’.

In order to ensure that the contractual and non-contractual basis of our relationship reflects the improved protection to which you are entitled we must ensure that the basis of the relationship complies with the new regulations and is properly reflected in the services provided. It is for this reason that we shall be requesting you to perform a number of specific actions, both now and at a later date, as described below.

What we shall be asking of you at a later date

(…)

What we are asking you to do on this occasion

Please make a point of familiarising yourself with the Theodoor Gilissen Bankiers policy on the execution of orders, which is enclosed (…). It describes the way in which we aim to achieve the best possible result when executing securities orders on your behalf. In future, by the act of placing a securities order with us, you will be confirming that you have read our order execution policy and that you agree with that policy.

In this connection, it is important to note that, under the new legal definitions, we shall be treating you as a non-professional investor. This means that we shall be providing you with the maximum level of protection in the securities services we provide.

2.6.

Bij e-mailbericht van 13 augustus 2008 heeft TGB, voor zover hier van belang, aan [eiser] geschreven:

We would like to inform you about your position regarding your account [(...)] within our firm.

Due to the exposure of your future holdings the required variation margin has risen dramatically. Together with the price for the stock exchanges this has resulted in a shortfall of the collateral you have provided to us in order to mitigate the risks involved. According to our calculations the deficit amounts to approximately EUR 3,700,000.00. For more details we have enclosed a spreadsheet called MARGIN CALL [(...)].

We kindly ask you to transfer at least the amount of EUR 3,700,000.00 (…) to your account with us (…).

Furthermore we would like to remind you that so far we have not received the annual accounts needed for our credit committee. Your last message regarding this issue dates from March 26th, 2008. In this message you stated that you have forwarded our request to your accountants. Please be aware that we need this information in order to help us judge our relationship with you, including the financing facilities we provide to you. Please forward the requested accounts to us as soon possible.

2.7.

[eiser] en zijn toenmalige advocaat hebben onmiddellijk tegen die margin call geprotesteerd, stellende dat TGB daartoe op grond van de tussen [eiser] en TGB geldende afspraken niet gerechtigd was.

2.8.

Bij e-mailbericht van 29 augustus 2008 heeft TGB, voor zover hier van belang, aan [eiser] geschreven:

Firstly, upon careful reconsideration I have reached the conclusion that the margin call issued by our firm on the 13th of August on your account as well as the follow-up email of the 15th of August should in principle not have been issued. Please know that we highly value you as a customer and it is our intention to continue our long lasting relationship. I have therefore ordered that your account is to be re-opened with immediate effect. Also, going over your file it has become clear that the agreement underlying our trading relationship must be actualized in due time.

Secondly, the communication between Theodoor Gilissen and yourself has been very poor. We sincerely apologize for the way this situation has been handled as I believe that the current stand-off has been totally unnecessary. It is my conviction that this matter should have been solved face-to-face and not in the strictly formal manner that was chosen. Furthermore, the specifics of your account should have been checked carefully before any margin call was issued.

I appreciate that this situation has put you in an awkward and uncomfortable position in dealing with your regular points of contact within our firm. I will make sure that they receive a formal briefing from me in which they are told that you are not to blame for the way events have unfolded and that they should move to a business-as-usual approach instantly. Also, I will instruct them to liaise with you to solve practical issues regarding your account (such as the recent closure of expiring futures positions). Please rest assured that we will take appropriate action should we find out that your good name has been blemished in any other way.

2.9.

Bij brief van 15 september 2008 heeft de toenmalige advocaat van [eiser], voor zover hier van belang, aan de toenmalige advocaat van TGB geschreven:

In response to your letter of September 4 and following my email of September 5, I can inform you that my client continues to hold Theodoor Gilissen Bankiers N.V. (“TGB”) liable for the losses resulting from its wrongful actions. If TGB had complied with its contractual and legal obligations, it would have been impossible that a EUR 3,7 million shortfall could ever have occurred. In that case, TGB would not have been able surprise my client with the sudden margin call.

In Mr. Haasnoot’s email to Mr. [eiser] (het hiervoor onder 2.8 aangehaalde e-mailbericht; rechtbank) and in your letter to me, you both apologise for the unjust treatment of my client. Naturally, a simple apology does not compensate my client for the damages suffered. Neither do Mr. Haasnoot’s email and your letter address the other claims in my letter of August 19 concerning breaches of contractual and legal obligations and duty of care.

Your letter of September 4 contains many factual inaccuracies and gives a description of the relationship between TGB and my client that is incorrect.

No professional

(…)

No credit arrangements

(…)

Violation of margin regulations and other obligations

(…)

No special agreements

(…)

Inadequate information

(…)

Churning

(…)

Investment advice

(…)

Conclusion

At the very least since November 1, 2007, TGB has acted unlawfully towards my client. As a result of the actions of TGB, my client has suffered considerable damages, for which TGB is liable. On 31 October 2007, my client had assets worth at least EUR (…) 2.127.967,25 in his account (…). Since then and without any previous warning, on August 14 he received notice that he had a EUR 3.7 million shortfall. Neither the loss of the assets nor the shortfall could ever have occurred if TGB had adhered to the applicable regulations.

The damages therefore consist at least of the loss of the assets held by my client on October 31, 2007, and the losses on his transactions since then. With interest since that date, this amounts to EUR (…) 2.335.409,48 as at today. Naturally, my client does not accept liability towards TGB for the shortfall.

I request that TGB deposit the amount into my account (…) and confirm that my client does not owe any amount to TGB. My client has instructed me to take legal action without further warning if the specified amount and confirmation have not been received by (…) September 22, 2008.

My client reserves the right to claim additional damages when the amount of damages becomes clearer.

2.10.

Bij (tevens per e-mail verzonden) brief van 18 september 2008 heeft de toenmalige advocaat van TGB, voor zover hier van belang, aan de toenmalige advocaat van [eiser] geschreven:

Your letter dated September 15 (…) has surprised my client and is contradictory to your client’s earlier statements as presented among others in your letter of August 18. On behalf of the bank I reserve all rights and remedies against your client. The bank rejects all claims and liability and denies all allegations in your letter, many of which are based on false facts.

The new standpoint of your client now urges the bank to take drastic measures to avoid further losses. The obligation to limit damages rests mainly on your client, but for the past few weeks, presumably longer, he has been waiting for loss or profit, now holding the bank liable for his losses. This is totally unacceptable. My client will now take every measure it deems necessary to limit losses in the positions of your client. The bank has the right to do so and after your abovementioned letter is forced to do so. Even more so now that your client apparently denies the existence of his credit line and makes it clear that he does not owe any money to the bank, is not willing to enter into a properly documented credit arrangement, and denies all responsibility for his negative balance.

Attached to this letter, please find a statement reflecting your client’s accounts as of this morning before the start of trading (local time).

The statements in your letter force me to summon your client to disclose within 12 hours as from the present e-mail, whether or not he wishes to maintain his current trading positions. If he wants to maintain these, he must either within 12 hours transfer cash in the amount of EUR 7.5 million to his account (the estimated negative value of his total current position, marked to market, initial margins and expenses), or provide full details of another bank to which the positions can be transferred. (…) If within 12 hours your client does not unambiguously choose and perform one of the said options, he leaves the bank no choice but to liquidate the positions. In so doing the bank shall observe due care. The liquidation takes place for the account of your client and my client still holds him liable for all (possible) losses, expenses, debts and deficits in his accounts with the bank, everything on the basis of the applicable terms and conditions.

2.11.

Bij brief van 3 oktober 2008 heeft TGB [eiser] gesommeerd binnen tien dagen EUR 4.548.390,47 aan haar te voldoen ter aanzuivering van het volgens haar na liquidatie van de effectenposities van [eiser] resterende debetsaldo op rekening nummer [(...)].

2.12.

[eiser] heeft dat bedrag niet aan TGB voldaan.

2.13.

TGB is een dochtervennootschap van KBL, die op haar beurt een dochtervennootschap van KBC is.

2.14.

Op 15 november 2003 heeft KBL op de voet van artikel 2:403 lid 1 aanhef en onder f Burgerlijk Wetboek (BW) schriftelijk verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van TGB voortvloeiende schulden.

2.15.

In de Nederlandse en Belgische pers zijn publicaties verschenen waarin [eiser] casu quo zijn toenmalige advocaat zich uitlaat over het onderhavige geding.

2.16.

Op verzoek van [eiser] zijn door deze rechtbank in het kader van een tegen TGB gericht voorlopig getuigenverhoor getuigen gehoord.

3. Het geschil in conventie

3.1.

[eiser] vordert, na wijziging van eis (waartegen TGB, KBL en KBC op zichzelf geen bezwaar hebben gemaakt), dat de rechtbank bij vonnis, voor zover (de rechtbank leest: mogelijk) uitvoerbaar bij voorraad,

(i) voor recht verklaart dat TGB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser], althans jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld;

(ii) voor recht verklaart dat [eiser] niet gehouden is tot voldoening van het tekort op de door hem bij TGB aangehouden rekeningen;

(iii) TGB, KBL en KBC hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten casu quo onrechtmatig handelen van TGB, KBL en KBC, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

met veroordeling van TGB, KBL en KBC in de kosten van het geding, met bepaling dat zij binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan de proceskostenveroordeling dienen te voldoen, bij gebreke waarvan zij daarover vanaf de vijftiende dag wettelijke rente zijn verschuldigd.

3.2.1.

[eiser] vat in productie 2 bij de dagvaarding zijn verwijten aan het adres van TGB als volgt samen.

A. TGB heeft verzuimd de relatie met [eiser] juist te documenteren.

a. De initiële overeenkomsten zijn in het Nederlands, een taal die [eiser] niet machtig is.

b. Het know your customer principe is niet toegepast. Ontbrekende documenten zijn onder andere de herkomst van het vermogen, een ondertekende warehousing-overeenkomst, recente financiële informatie van [eiser], zijn beleggingsdoelstellingen en een specifieke kredietovereenkomst.

c. Niet documenteren van belangrijke wijzigingen in de geleverde diensten, vooral die met betrekking tot warehousing.

d. Overtreden van onder andere artikel 4:20 Wet op het financieel toezicht (Wft), artikel 4:23 Wft en artikel 80 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo).

B. TGB heeft [eiser] niet behandeld als een non-professional.

a. [eiser] is door TGB herhaaldelijk geclassificeerd en behandeld als een professionele cliënt, terwijl hij in werkelijkheid (en formeel) een non-professional casu quo privé-cliënt was.

b. TGB heeft willens en wetens de classificatie als een professionele cliënt voortgezet ondanks dat zij door haar advocaten op de hoogte was gesteld van het feit dat [eiser] niet als professional aangemerkt kon worden, zowel vóór introductie van de MiFID-regels als daarna.

c. TGB heeft geen informatie verschaft over het risico en de details van de instrumenten die door [eiser] werden gebruikt en verzuimd te achterhalen of hij over de vereiste kennis beschikte om die posities aan te gaan en of die transacties passend waren.

d. Overtreding van onder andere artikel 4:24 Wft en artikel 58 Bgfo.

C. TGB heeft verzuimd ervoor te zorgen dat [eiser] over voldoende middelen beschikte om posities aan te gaan en/of aan te houden.

a. Voor futures-posities werden niet de juiste initial margins in rekening gebracht.

b. Variations margins werden niet in rekening gebracht bij futures-posities.

c. Er werd geen enkele margin in rekening gebracht ter dekking van de warehouse-faciliteit.

d. De posities en daaruit voortvloeiende risico’s van [eiser] werden niet door TGB bewaakt.

e. De posities en daaruit resulterende risico’s werden niet op een regelmatige basis gerapporteerd.

f. Overtreding van onder andere artikel 71, artikel 85 en artikel 86 Bgfo.

D. Churning door TGB.

a. De belangrijkste focus van TGB was jaarlijks EUR 300.000,00 commissie te verdienen.

b. Om dat te bewerkstelligen, adviseerde TGB vele riskante korte termijn transacties.

c. TGB begaf zich in inhouse trading om commissie te verdienen.

d. Overtreding van onder andere artikel 4:91k Wft en artikel 84 Bgfo.

E. TGB heeft verzuimd haar bezittingen van die van [eiser] te scheiden.

a. TGB had het juridische eigendom van de aandelen in de warehouse-faciliteit, maar zij heeft het economische eigendom overgedragen aan [eiser] door hem de vruchten van de aandelen te geven, zijnde koerswinsten of -verliezen en dividenden.

b. Daarmee werd [eiser] blootgesteld aan het risico van faillissement van TGB.

c. Overtreding van onder andere artikel 165 Bgfo.

F. TGB heeft getracht overtredingen van regels en wetten te verbergen.

a. Weigering om een kopie van het dossier van [eiser] ter beschikking te stellen, ondanks herhaalde verzoeken.

b. Uitvaardigen van een margin call op de rekening van [eiser] van EUR 3,7 miljoen, om deze later met excuus weer in te trekken. Het intrekken van de margin call terwijl daarbij intern duidelijk was dat de rekening nog steeds een tekort vertoonde.

c. Trachten een nieuwe overeenkomst met terugwerkende kracht met [eiser] te effectueren. Dit door te proberen een kredietovereenkomst te falsificeren en de relatie opnieuw te documenteren met als doel het verkrijgen van indirecte kwijting voor wanprestatie uit het verleden.

d. Liegen tegen [eiser] over de reden voor het ontslag van zijn accountmanager. De accountmanager diende zijn ontslag in vanwege onvrede met de manier waarop TGB handelde in dit dossier.

G. Onprofessioneel gedrag van TGB.

a. Uitvaardigen van wat leek op een nieuwe margin call bij monde van de advocaat van TGB ter grootte van een niet onderbouwd bedrag van EUR 7,5 miljoen, [eiser] twaalf uur respijt gevende alvorens zijn rekening te liquideren, dit duidelijk in strijd met de toepasselijke termijn van artikel 86 Bgfo. Nalaten om op vragen van [eiser] in te gaan met betrekking tot deze actie.

b. Consequent niet reageren op argumenten van [eiser] en diens vragen negeren.

c. Nalaten om de (bijzondere) zorgplicht richting [eiser] na te leven en adequaat risicomanagement toe te passen, er voor kiezend de belangen van TGB te laten prevaleren boven die van [eiser].

H. Aansprakelijkheid.

a. [eiser] heeft alle mogelijke paden bewandeld om tot een compromis in deze zaak te komen, echter zonder succes.

b. Door het overtreden van wetten en regels en door zich te gedragen zoals zij heeft gedaan, is TGB aansprakelijk voor de hieruit voortvloeiende schade.

In nummer 2 van de conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie stelt [eiser] vervolgens voorop dat “het in deze zaak slechts om een beperkt aantal onderwerpen (gaat), waarop in dit processtuk de focus zal liggen”, dit “onder uitdrukkelijke handhaving van alle overige stellingen en weren”. [eiser] concentreert zich vervolgens op drie onderwerpen: (i) schending van de saldibewakings- en marginverplichtingen en, in het verlengde daarvan, het sluiten van de effectenposities, (ii) overtreding van het verbod op churning en (iii) onjuiste advisering ter zake van de door hem gehouden aandelen [(...)], alles door TGB.

3.2.2.

[eiser] houdt KBL op grond van de hiervoor onder 2.14 vermelde verklaring mede aansprakelijk voor de schade die TGB hem volgens hem heeft berokkend.

3.2.3.

[eiser] houdt KBC mede aansprakelijk voor de schade die TGB hem volgens hem heeft berokkend omdat “KBC Groep (…) een geconsolideerde jaarrekening (heeft), waarbij onder meer de cijfers van KBL en TGB geconsolideerd zijn opgenomen” (dagvaarding, nummer 156).

3.3.

TGB, KBL en KBC voeren gemotiveerd verweer.

3.4.

Op de (nadere) stellingen en verweren zal hierna (nader) worden ingegaan.

4. Het geschil in reconventie

4.1.1.

TGB vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

( i) [eiser] veroordeelt tot betaling van EUR 4.548.390,47, althans het bedrag dat resteert na verrekening (als gespecificeerd in hoofdstuk XI van de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie van TGB), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2008, dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening;

(ii) [eiser] veroordeelt tot betaling van EUR 11.697,70 (houdende de vergoeding van het door TGB ingehuurde PR Bureau [(...)]), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2009, dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening;

(iii) [eiser] veroordeelt tot betaling van de schade veroorzaakt door de in paragraaf 196 en volgende van de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie van TGB omschreven onrechtmatige daad, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(iv) [eiser] veroordeelt in de kosten van het geding met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag nadien wettelijke rente is verschuldigd;

( v) [eiser] veroordeelt tot betaling van de nakosten ad EUR 131,00 zonder betekening, dan wel EUR 199,00 in het geval van betekening, te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis en – voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

4.1.2.

De vordering sub (i) betreft, zo stelt TGB, het na liquidatie van de effectenposities van [eiser] op rekening nummer 190578 resterende debetsaldo.

4.1.3.

TGB legt aan de vorderingen sub (ii) en (iii) ten grondslag dat [eiser] de publiciteit heeft gezocht en zich in de hiervoor onder 2.15 vermelde perspublicaties negatief over haar, haar bedrijf en haar doen en laten in het onderhavige dossier heeft uitgelaten.

4.1.4.

[eiser] voert gemotiveerd verweer.

4.2.1.

KBL vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

(i) [eiser] veroordeelt tot betaling van de door KBL geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente;

(ii) [eiser] veroordeelt (a) tot betaling aan KBL van de werkelijk gemaakte proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat deze kosten ten laste van KBL zijn gekomen, althans (b) in de kosten van het geding met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf achtste dag nadien wettelijke rente is verschuldigd;

(iii) [eiser] veroordeelt tot betaling van de nakosten ad EUR 131,00 zonder betekening, dan wel EUR 199,00 in het geval van betekening, te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis en – voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

4.2.2.

KBL legt aan de vordering sub (i) ten grondslag dat [eiser] de publiciteit heeft gezocht en zich in de hiervoor onder 2.15 vermelde perspublicaties negatief over haar heeft uitgelaten.

4.2.3.

KBL legt aan de vordering sub (ii) (a) ten grondslag dat [eiser] onrechtmatig jegens haar heeft geprocedeerd.

4.2.4.

[eiser] voert gemotiveerd verweer.

4.3.1.

KBC vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

(i) [eiser] veroordeelt om aan KBC te vergoeden alle geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;

(ii) [eiser] veroordeelt om aan KBC te voldoen de door KBC werkelijk gemaakte proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente;

(iii) [eiser] veroordeelt tot betaling van de nakosten ad EUR 131,00 zonder betekening en EUR 199,00 in het geval van betekening.

4.3.2.

KBC legt aan de vordering sub (i) ten grondslag dat [eiser] de publiciteit heeft gezocht en zich in de hiervoor onder 2.15 vermelde perspublicaties negatief over haar heeft uitgelaten.

4.3.3.

KBC legt aan de vordering sub (ii) ten grondslag dat [eiser] onrechtmatig jegens haar heeft geprocedeerd.

4.3.4.

[eiser] voert gemotiveerd verweer.

4.4.

Op de (nadere) stellingen en verweren zal hierna (nader) worden ingegaan.

5. De beoordeling in conventie

5.1.

De rechtbank stelt voorop dat partijen er in hun processtukken impliciet van uitgaan dat alle onderdelen van het geschil dienen te worden beoordeeld naar Nederlands recht. De rechtbank zal hen daarin volgen.

5.2.

De rechtbank stelt voorts voorop dat de vorderingen van [eiser] jegens KBL en KBC uitgaan van, en voortbouwen op, aansprakelijkheid van TGB jegens [eiser]. Het geschil spitst zich aldus allereerst toe op de vraag of [eiser] TGB terecht aansprakelijk houdt. De rechtbank zal dan ook allereerst die vraag beantwoorden.

5.3.1.

Volgens de door [eiser] niet weersproken beschrijving van TGB hield de relatie tussen TGB en [eiser] vanaf medio 2004 feitelijk het volgende in.

5.3.2.

[eiser] verrichtte via TGB allereerst gewone transacties in effecten (eigenlijk: financiële instrumenten). Dat wil zeggen dat de desbetreffende effecten onmiddellijk werden bijgeboekt op, respectievelijk afgeboekt van, de op naam van [eiser] staande rekening nummer 190578 bij TGB en dat hetzelfde gold voor het bedrag dat [eiser] dan wel TGB ter zake van de desbetreffende transactie toekwam.

5.3.3.

Daarnaast verrichtte [eiser] via TGB, binnen de door de SPAN-faciliteit gestelde grenzen, warehouse-transacties in effecten. Dat wil zeggen dat de desbetreffende effecten onmiddellijk werden bijgeboekt op, respectievelijk afgeboekt van, de op dat moment in gebruik zijnde, op naam van TGB staande (maar aan [eiser] gekoppelde) warehouse-rekening bij TGB. Aan het einde van elke overeengekomen warehouse-periode werden de in die periode geboekte aan- en verkoopprijzen alsmede de in die periode (reëel dan wel virtueel) gerealiseerde winsten en verliezen gesaldeerd, en werd het bedrag dat [eiser] dan wel TGB per saldo toekwam bijgeboekt op, dan wel afgeboekt van, rekening nummer 190578. Een en ander gebeurde niet alleen met aandelen, maar ook met derivaten als opties en futures. Wel werd door TGB aan het begin van elke warehouse-periode voor opties en futures, los van orders en posities, aan [eiser] een bepaalde margin in rekening gebracht. Daarnaast werden aan het einde van een warehouse-periode nog niet geëxpireerde futures niet in de saldering betrokken, maar doorgerold naar de volgende warehouse-periode. De twee op naam van TGB staande (maar aan [eiser] gekoppelde) warehouse-rekeningen waren om en om (per warehouse-periode) in gebruik.

5.3.4.

TGB deed [eiser] dagelijks een “Trades Overview” en een “Position Overview” toekomen.

5.3.5.

TGB deed [eiser] na afloop van elke warehouse-periode een eindafrekening over die periode toekomen.

5.4.

[eiser] en TGB hebben de hiervoor onder 5.3.1 tot en met 5.3.5 geschetste relatie gedurende enkele jaren naar wederzijdse tevredenheid onderhouden. De margin call van 13 augustus 2008 bracht een kentering teweeg. Partijen zijn nadien in toenemende mate tegenover elkaar komen te staan.

5.5.

Zoals hiervoor onder 3.2.1 reeds is overwogen, concentreert [eiser] zich in de conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie op drie onderwerpen: (i) schending van de saldibewakings- en marginverplichtingen en, in het verlengde daarvan, het sluiten van de effectenposities, (ii) overtreding van het verbod op churning en (iii) onjuiste advisering ter zake van de door hem gehouden aandelen [(...)]. De rechtbank zal die onderwerpen thans achtereenvolgens behandelen.

5.6.1.

Zowel artikel 6:74 lid 1 BW als artikel 6:162 lid 1 BW eisen een causaal verband tussen, kort gezegd, de fout en de schade. Artikel 6:74 lid 1 BW brengt dit tot uitdrukking door het daarin gebezigde woord “daardoor”, artikel 6:162 lid 1 BW brengt dit tot uitdrukking door het daarin gebezigde woord “dientengevolge”.

5.6.2.

Ervan uitgaande dat [eiser] schade heeft geleden en veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat TGB met de hiervoor onder 5.3.1 tot en met 5.3.5 geschetste praktijk jegens [eiser] in acht te nemen saldibewakings- en marginverplichtingen heeft geschonden, is de rechtbank, niettemin, van oordeel dat het gevorderde, voor zover het op die fout is gebaseerd, niet kan worden toegewezen omdat het daarvoor vereiste causaal verband tussen fout en schade ontbreekt. Anders gezegd: de rechtbank volgt TGB, KBL en KBC in hun verweer dat [eiser], indien TGB in dit verband alle geldende regels in acht had genomen, niet anders zou hebben gehandeld dan hij feitelijk heeft gedaan, met als gevolg dat hij dezelfde schade zou hebben geleden.

5.6.3.

Redengevend zijn de volgende, door TGB, KBL en KBC aangevoerde en door [eiser] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken feiten en omstandigheden.

a. [eiser] had bij aanvang van zijn relatie met [naam bank]/TGB reeds uitgebreide, internationale kennis van en ervaring met financiële instrumenten als de onderhavige (onder meer opties en futures met betrekking tot edelmetalen), al dan niet via (mede) door hem bestuurde en/of (mede) aan hem in eigendom toebehorende (beleggings)ondernemingen. Hij heeft dat ook aan [naam bank]/TGB kenbaar gemaakt.

b. [eiser] was bij aanvang van zijn relatie met [naam bank]/TGB uitzonderlijk vermogend. Hij heeft dat ook aan [naam bank]/TGB kenbaar gemaakt.

c. [eiser] had zelfstandig toegang tot, en maakte actief gebruik van, voor professionele effectenhandelaren bestemde informatie.

d. [eiser] had een eigen back-office die zijn transacties professioneel administreerde.

e. [eiser] heeft ingestemd met, althans geen bezwaar gemaakt tegen, de mededeling van 2 juli 2003 van [naam bank]/TGB dat zij hem zou behandelen “as a professional client”.

f. [eiser] heeft ingestemd met, althans geen bezwaar gemaakt tegen, de effectenbemiddelingsovereenkomst en de daarbij behorende bijlage A (“Cliënt risicoprofiel”).

g. [eiser] nam zijn beleggingsbeslissingen zelf en zelfstandig. Hij handelde op uitzonderlijk grote schaal, zowel in termen van frequentie als in termen van volume (aantallen en bedragen), op beurzen verspreid over de hele wereld. Hij gaf daarbij steeds blijk van kennis van en ervaring met beleggen in de betrokken financiële instrumenten.

h. TGB heeft [eiser] de warehouse-faciliteit en de SPAN-faciliteit op zijn verzoek verleend. Bij haar besluit om dat verzoek in te willigen, heeft TGB de hiervoor onder a tot en met g vermelde feiten en omstandigheden betrokken. De door TGB verleende faciliteiten houden, naar [eiser] wist, althans behoorde te weten, in dat zij hem (zo nodig) tijdelijk krediet verstrekte.

i. TGB hield [eiser] consequent op de hoogte van de ontwikkelingen in zijn effectenportefeuille. [eiser] heeft nimmer tegen de berichten van TGB dienaangaande geprotesteerd.

j. TGB deed [eiser] regelmatig opgave van de hem of haar (per saldo) toekomende bedragen. [eiser] heeft nimmer tegen die opgaven geprotesteerd en heeft door hem verschuldigde bedragen steeds aan TGB voldaan.

k. [eiser] heeft aanvankelijk tegen de margin call van 13 augustus 2008 geprotesteerd, verwijzende naar de tot dan toe door hem en TGB met wederzijds goedvinden gevolgde praktijk.

De rechtbank is van oordeel dat onder de hiervoor geschetste omstandigheden ervan moet worden uitgegaan dat, indien TGB bij de uitvoering van de tussen haar en [eiser] overeengekomen dienstverlening steeds strikt uitvoering zou hebben gegegeven aan de margin- en saldibewakingsverplichtingen, [eiser] – al dan niet middels een hem daarvoor door TGB te verstrekken krediet – steeds in staat en bereid zou zijn geweest om aan alle daaruit voor hem voortvloeiende verplichtingen te voldoen en dat hij alsdan niet anders zou hebben belegd dan hij op basis van de met wederzijds goedvinden gevolgde praktijk in werkelijkheid heeft gedaan en hij ook dezelfde verliezen zou hebben geleden.

De slotsom is dan dat voor zover de vordering van [eiser] berust op de gestelde schending van de in acht te nemen saldibewakings- en marginverplichtingen, deze niet kan worden toegewezen omdat het daarvoor vereiste causaal verband tussen fout en schade ontbreekt.

5.7.

Ten aanzien van het verwijt dat TGB ten onrechte is overgegaan tot liquidatie van de effectenposities wordt als volgt overwogen. Met haar e-mailbericht van 29 augustus 2008 bood TGB [eiser] de mogelijkheid terug te keren naar de tot dan toe gebruikelijke praktijk. Bij de brief van 15 september 2008 van zijn toenmalige advocaat wees [eiser] die mogelijkheid echter van de hand, stellende dat die praktijk “wrongful actions” van TGB had ingehouden en dat TGB voor de gevolgen daarvan jegens hem aansprakelijk was. Bij de brief van 18 september 2008 van haar toenmalige advocaat zette TGB vervolgens uiteen dat en waarom zij zich onder die omstandigheden – die erop neerkwamen dat de basis van de eerder gevolgde praktijk wegviel en een nieuwe vormgeving van de relatie tussen [eiser] en TGB uitbleef – genoodzaakt zag de effectenposities van [eiser] te liquideren. [eiser], die destijds op die brief niet meer heeft gereageerd, licht zijn stelling dat TGB daartoe niet gerechtigd was tegenover het verweer van TGB niet voldoende (nader) toe. Met name heeft [eiser] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, gesteld op welke wijze TGB na de weigering van [eiser] om de relatie voort te zetten en/of zekerheid te verstrekken volgens hem wel had moeten acteren, terwijl evenmin gesteld is dat en, zo ja, waarom en in hoeverre zulks dan tot een voor [eiser] minder nadelige uitkomst zou hebben geleid, laat staan waarom zulks aan TGB toe te rekenen zou zijn geweest. In dat kader wordt nog opgemerkt dat het tijdstip van liquidatie mogelijk achteraf beschouwd ongunstig was, maar dat niets is gesteld waaruit kan volgen dat TGB dit toen wist of behoorde te weten, terwijl bovendien uit artikel 86 Bgfo volgt dat TGB gehouden was de posities zo spoedig mogelijk te sluiten. Dat zij dat ook heeft gedaan kan TGB dan niet worden verweten.

5.8.

Met betrekking tot de door [eiser] gestelde overtreding van het verbod op churning (provisiejagen) overweegt de rechtbank het volgende. Het in artikel 84 Bgfo neergelegde verbod op churning houdt in dat TGB zich dient te onthouden van het uitvoeren van transacties voor rekening van [eiser] met een zodanige frequentie of van een zodanige omvang dat dit gezien de omstandigheden kennelijk slechts strekt tot bevoordeling van TGB, tenzij sprake is van transacties waarvoor [eiser] uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven.

[eiser] stelt, onder verwijzing naar het e-mailbericht van 17 november 2005 van TGB, dat hij jaarlijks EUR 300.000,00 aan commissie betaalde, terwijl de waarde van zijn depotrekening nooit meer dan EUR 3.000.000,00 bedroeg. De door hem betaalde commissie beliep aldus 10% van het belegde vermogen. [eiser] stelt dat “gelet op de omvang van de door hem betaalde commissie, de resultaten sterk onder druk komen te staan” (conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie, nummer 95) en concludeert dat dus sprake is geweest van churning.

De rechtbank volgt [eiser] ook hierin niet. Nog daargelaten dat TGB de gestelde hoogte van de commissies en het gemiddeld belegde vermogen bestrijdt, heeft [eiser] niet voldoende gemotiveerd bestreden dat TGB nooit zelfstandig transacties te zijnen laste heeft uitgevoerd maar steeds handelde op instructie van [eiser]. [eiser] stelt weliswaar dat “de analisten van TGB met grote regelmaat op eigen initiatief contact zochten met [eiser] om hem op bepaalde aan- of verkoopmogelijkheden te attenderen” (conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie, nummer 97), maar maakt, tegenover het verweer van TGB, niet (voldoende) duidelijk dat die contacten, in het kader van de relatie die hij met TGB onderhield, meer inhielden dan die – door hem zelfstandig op waarde te schatten – attenderingen. Voorts is van belang dat [eiser] niet heeft betwist dat het bedrag van EUR 300.000,00 ook een vergoeding inhield voor de door TGB ten behoeve [eiser] in stand gehouden warehousing-faciliteit. Aldus is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat, en zo ja, in hoeverre de gestelde commissies het gevolg zijn van door TGB voor rekening van [eiser] uitgevoerde transacties, waartoe hij niet uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven, noch dat deze transacties kennelijk slechts strekten ter bevoordeling van TGB. De stellingen van [eiser] lijken er dan ook veel meer op neer te komen dat hij meent dat het in het e-mailbericht van TGB van 17 december 2005 genoemde bedrag van EUR 300.000,00 eenvoudigweg te hoog is. Dit kan evenwel gelet op het feit dat [eiser] met het in het e-mailbericht door TGB gedane voorstel heeft ingestemd, ook indien juist, niet tot de slotsom leiden dat TGB heeft gehandeld in strijd met het verbod op churning.

5.9.

Met betrekking tot de door [eiser] gestelde onjuiste advisering ter zake van de door hem gehouden aandelen [(...)] overweegt de rechtbank het volgende. [eiser] stelt dat TGB bij monde van [naam 1] hem de aankoop van de aandelen heeft geadviseerd. Hij stelt vervolgens dat TGB “op enig moment aandelen [(...)] (heeft) ‘gedumpt’ om een effectenkrediet dat TGB had verleend aan een andere cliënt van de bank (Cold Investments), zeker te stellen”, dat TGB dus een belangenconflict had en dat Cold Investments grootaandeelhouder van [(...)] was (conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie, nummer 98) en dat TGB ten onrechte heeft verzuimd hem daarvan op de hoogte te stellen. [eiser] stelt dat hij, als hij met dit belangenconflict en de overige omstandigheden tijdig bekend was geweest, van de aankoop zou hebben afgezien en aldus niet het op de aandelen gemaakte verlies zou hebben geleden. TGB heeft daartegenover gemotiveerd betwist dat zij [eiser] heeft geadviseerd de aandelen te kopen. Zij wijst op de verklaring van [naam 1] ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor en stelt dat daaruit volgt dat [eiser] wist dat door TGB ten behoeve van een andere cliënt een groot aantal aandelen zouden worden verkocht. Daarnaast heeft TGB onbetwist gesteld dat de aandelen [(...)] pasten bij de door [eiser] doorgaans gedane beleggingen en mede daarom bestreden dat [eiser] van de aankoop zou hebben afgezien indien hij had geweten dat de aandelen afkomstig waren van Cold Investments.

[naam 1] heeft ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor onder meer als volgt verklaard:

“[(...)] is een bedrijf ten aanzien waarvan ik [eiser] heb geadviseerd om daarin een belang te nemen. Mr. Beekhuizen vraagt of ik bedoel dat ik een tip heb gegeven in plaats van een advies. U kunt het inderdaad een tip noemen. Het ging wel verder dan het uitvoeren van een order, zo antwoord ik op een nadere vraag van mr. Schonewille. (…) Het is juist dat op enig moment ruim vijftig procent van de free float van het aandeel [(...)] door TGB werd aangehouden ten behoeve van haar cliënten. Eén cliënt, Cold Investments, had op enig moment ongeveer twintig procent van die free float. Dat belang was gefinancierd door TGB. Op enig moment daalde de prijs van het aandeel [(...)] zo zeer dat de bevoorschottingswaarde van het belang van Cold Investments te laag was om de financiering te kunnen dekken. Om die reden is de positie van Cold Investments uiteindelijk geliquideerd. De reden voor de daling van het aandeel was naar mijn mening speculatie enerzijds en een negatief rapport van de broker van [(...)], [(...)], anderzijds. De stukken van Cold Investments zijn voor een deel in de markt verkocht en voor een deel buiten de beurs om aan klanten van TGB en andere partijen waarmee TGB zaken deed. Achteraf denk ik dat daarbij onvoldoende de regels voor belangenverstrengeling in acht zijn genomen, omdat niet is gemeld dat die stukken afkomstig waren van een cliënt van de bank wiens positie geliquideerd moest worden. De achtergrond voor de buiten-beurstransacties was om te voorkomen dat de prijs volledig zou instorten en dus inderdaad om nog enige kans te hebben om het krediet nog voldaan te krijgen. [eiser] was een van de kopers van de stukken van Cold Investments, buiten de beurs om. Die kopers kregen een kleine discount ten opzichte van de beurskoers. Ik weet niet of [eiser] gewezen is op het negatieve rapport van voormelde broker. Hij is er wel op gewezen dat een grote pluk aandelen werd verkocht. Dat het om een illiquide aandeel ging, kon [eiser] zelf wel afleiden uit het prijsverloop. (…)”

De juistheid van de inhoud van deze verklaring is door [eiser] niet weersproken.

Hoewel met [eiser] kan worden aangenomen dat TGB aan [eiser] had moeten melden dat zij belang had bij de verkoop van de aandelen [(...)], omdat daarmee het door haar aan Cold Investments vertrekte krediet zou worden afgelost kan dat op zichzelf genomen nog niet tot toewijzing van diens vordering leiden. Dat sprake is van een belangenconflict betekent immers nog niet dat TGB [eiser] niet op de mogelijkheid de aandelen te kopen had mogen wijzen terwijl daaruit op zichzelf genomen evenmin kan volgen dat [eiser] van aankoop zou hebben afgezien indien hij van het belang van TGB bij verkoop op de hoogte was geweest. De rechtbank stelt in dit verband vast dat uit de verklaring van [naam 1] volgt dat hij [eiser] heeft gewezen op de mogelijkheid aandelen [(...)] te kopen, dat [eiser] daarbij is gezegd dat een grote hoeveelheid aandelen tegelijkertijd werd verkocht, dat [eiser] wist dat deze aandelen buiten de beurs om tegen een korting werden verkocht en dat [eiser] begreep dat het om een illiquide aandeel ging. Tegen die achtergrond kan [eiser] niet volstaan met de enkele stelling dat hij de aandelen niet zou hebben gekocht als hij had geweten dat TGB belang had bij de verkoop, maar had het op de weg van [eiser] gelegen om tegenover de betwisting door TGB een en ander nader toe te lichten en daarbij op zijn minst te stellen dat en waarom wetenschap van het belang van TGB bij de verkoop van de aandelen, in het licht van de overige hem wel bekende omstandigheden, tot een zodanig andere inschatting van de waarde van de aandelen zou hebben geleid dat hij om die reden van aankoop zou hebben afgezien. Nu [eiser] dat niet heeft gedaan is ook hier de slotsom dat het vereiste causaal verband tussen de gestelde fout en schade ontbreekt.

5.10.

Zoals hiervoor, onder 3.2.1, reeds is overwogen, heeft [eiser] in nummer 2 van de conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie “alle overige stellingen en weren” gehandhaafd. [eiser] maakt echter niet (voldoende) duidelijk om welke stellingen en weren het daarbij gaat. In dit verband is mede van belang dat TGB in nummer 57 van de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie heeft aangevoerd dat [eiser] “verspreid door de dagvaarding een aantal verwijten (noemt) die niet rechtstreeks van belang zijn, omdat daar geen vordering tot schadevergoeding aan kan worden (en ook niet wordt) gekoppeld” en dat [eiser] zelf in nummer 115 van de conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie signaleert dat TGB erop heeft gewezen dat bij dagvaarding (mogelijk) dubbele vorderingen zijn ingesteld. Wat hiervan verder zij, de hiervoor onder 3.2.1 onder A tot en met H weergegeven klachten van [eiser] kunnen hem, bij gebreke van het vereiste causaal verband met de gestelde schade (5.6.2-3 hiervoor), niet baten. [eiser] heeft, zo is af te leiden uit de onweersproken stellingen van TGB, steeds zijn eigen koers bepaald en zijn eigen keuzes gemaakt, waartoe hij bij uitstek in staat was (en waartoe TGB hem bij uitstek in staat mocht achten op grond van hetgeen hij TGB had medegedeeld). Zonder nadere toelichting valt dan niet in te zien dat hij andere keuzes zou hebben gemaakt, indien de prestaties van TGB in alle opzichten onberispelijk zouden zijn geweest.

5.11.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat de vorderingen, voor zover ingesteld tegen TGB, dienen te worden afgewezen. Nu, zoals hiervoor onder 5.2 reeds is overwogen, de vorderingen van [eiser] jegens KBL en KBC uitgaan van, en voortbouwen op, aansprakelijkheid van TGB jegens [eiser], dienen ook die vorderingen te worden afgewezen.

5.12.1.

[eiser] zal, als de jegens TGB in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de aan de zijde van TGB gevallen proceskosten. Deze worden tot dit vonnis begroot op EUR 4.784,00 aan griffierecht en EUR 6.422,00 aan salaris advocaat (twee punten, tarief VIII), in totaal EUR 11.206,00.

5.12.2.

[eiser] zal, als de jegens KBL in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de aan de zijde van KBL gevallen proceskosten. Deze worden tot dit vonnis begroot op EUR 4.784,00 aan griffierecht en EUR 6.422,00 aan salaris advocaat (twee punten, tarief VIII), in totaal EUR 11.206,00. De rechtbank merkt op dat zij hierna, in reconventie, terugkomt op de door KBL gevorderde veroordeling van [eiser] in de werkelijke proceskosten.

5.12.3.

[eiser] zal, als de jegens KBC in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de aan de zijde van KBC gevallen proceskosten. Deze worden tot dit vonnis begroot op EUR 4.784,00 aan griffierecht en EUR 6.422,00 aan salaris advocaat (twee punten, tarief VIII), in totaal EUR 11.206,00. De rechtbank merkt op dat zij hierna, in reconventie, terugkomt op de door KBC gevorderde veroordeling van [eiser] in de werkelijke proceskosten.

6. De beoordeling in reconventie

6.1.

De rechtbank stelt vast dat partijen ook in reconventie in hun processtukken impliciet ervan uitgaan dat alle onderdelen van het geschil dienen te worden beoordeeld naar Nederlands recht. De rechtbank zal hen daarin opnieuw volgen.

6.2.1.

Zoals hiervoor, onder 4.1.2, reeds is overwogen, betreft het door TGB sub (i) gevorderde bedrag van EUR 4.548.390,47 het volgens TGB na liquidatie van de effectenposities van [eiser] op rekening nummer 190578 resterende debetsaldo.

6.2.2.

Met betrekking tot die liquidatie als zodanig verwijst de rechtbank allereerst naar hetgeen hiervoor (in conventie), onder 5.7, is overwogen. Gelet op de door [eiser] bij dagvaarding ingestelde vordering tot vergoeding van gederfde winst dient er voorts van te worden uitgegaan dat TGB de effectenposities van [eiser] daadwerkelijk heeft geliquideerd.

6.2.3.

TGB stelt onweersproken dat op grond van de te dezen toepasselijke algemene voorwaarden dient te worden uitgegaan van de juistheid van het door haar geadministreerde bedrag, behoudens door [eiser] te leveren tegenbewijs. [eiser] voert hiertegenover aan dat uit het hetgeen hij in conventie heeft gesteld volgt dat het door TGB gevorderde bedrag niet juist is omdat daarbij geen rekening is gehouden met de wijze waarop de beleggingen zouden zijn verlopen indien TGB zich aan haar margin- en saldibewakingsverplichtingen zou hebben gehouden. Uit hetgeen hiervoor in conventie is overwogen en beslist volgt reeds dat dit verweer [eiser] niet kan baten. [eiser] voert verder nog aan dat TGB zijn effectenposities op voor hem ongunstige uren heeft geliquideerd, maar licht dat – door TGB gemotiveerd weersproken – verweer niet, althans niet voldoende, nader toe. Nu [eiser] ook voor het overige niet concreet heeft gesteld dat, en zo, ja waarom en in hoeverre het door TGB berekende, na liquidatie van zijn effectenposities resterende debetsaldo niet juist zou zijn, zal de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd betwist van de juistheid van het door TGB berekende bedrag uitgaan.

6.2.5.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat de verweren van [eiser] niet slagen en de vordering sub (i) van TGB dient te worden toegewezen. Dat geldt ook voor de, niet afzonderlijke bestreden, gevorderde wettelijke rente. De rechtbank merkt volledigheidshalve op dat TGB haar vordering, nu in conventie geen bedrag aan [eiser] wordt toegewezen, niet geheel of gedeeltelijk kan verrekenen.

6.3.1.

De vorderingen sub (ii) en (iii) van TGB, de vordering sub (i) van KBL en de vordering sub (i) van KBC betreffen, kort gezegd, onrechtmatige publiciteit.

6.3.2.

In dit verband dient de rechtbank een afweging te maken tussen de belangen over en weer. TGB maakt haar bedrijf van het aanbieden van financiële diensten aan het publiek. Zij maakt deel uit van een groep van vennootschappen waarvan ook KBL en KBC deel uitmaken. Een zekere feitelijke vereenzelviging van TGB, KBL en KBC door het publiek ligt voor de hand. Van TGB mag, gelet op de aard van haar bedrijf, een vlekkeloze bedrijfsvoering worden verwacht. Zij heeft het onderhavige geschil in zekere zin zelf veroorzaakt door de margin call van 13 augustus 2008 die zij, na protesten van [eiser], vervolgens als onterecht heeft bestempeld. TGB heeft op de protesten van [eiser] niet onmiddellijk duidelijk en eenduidig gereageerd. Integendeel, zij heeft er enige tijd voor nodig gehad om, mede in overleg met haar externe adviseurs, haar definitieve standpunt te bepalen en te onderbouwen. Onder deze omstandigheden mocht [eiser] menen dat hij te maken had met een mogelijk nieuwswaardige misstand, deze voorleggen aan de pers en aan de pers zijn mening ventileren. Niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken is dat [eiser] in dat verband KBL en KBC een onevenredig grotere rol heeft toegedicht dan zij feitelijk hebben vervuld. De door [eiser] gekozen bewoordingen zijn ook niet onevenredig belastend, grievend of misleidend, waarbij moet worden aangetekend dat zonder nadere toelichting niet kan worden aangenomen dat [eiser] steeds de in de media gebezigde bewoordingen heeft bepaald.

6.3.3.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat de hiervoor onder 6.3.1 bedoelde vorderingen dienen te worden afgewezen.

6.4.1.

De vordering sub (i) van KBL en de vordering sub (i) van KBC zijn, kort gezegd, gebaseerd op de stelling dat [eiser] ten onrechte en nodeloos tegen hen heeft geprocedeerd.

6.4.2.

[eiser] procedeerde tegen KBL op basis van de stelling dat KBL op grond van de hiervoor onder 2.14 vermelde verklaring mede aansprakelijk is voor de schade die TGB hem volgens hem heeft berokkend. Die, door KBL buiten rechte niet beaamde, stelling was onder de gegeven omstandigheden niet van de aanvang af kansloos. Op de vraag hoe die verklaring onder de gegeven omstandigheden moet worden uitgelegd, zijn immers, in elk geval in theorie, verschillende antwoorden denkbaar.

6.4.3.

[eiser] procedeerde tegen KBC op grond van de hiervoor onder 3.2.3 weergegeven stelling. Of die stelling bij voorbaat kansloos was, zoals KBC stelt, kan in het midden blijven. KBC maakt immers niet aannemelijk dat zij door het onrechtmatig tegen haar procederen van [eiser] schade heeft geleden. In dat verband is mede van belang dat [eiser] in conventie is veroordeeld in de aan de zijde van KBC gevallen proceskosten, wat het salaris advocaat betreft op basis van tarief VIII. Dit terwijl KBC zich in conventie materieel heeft aangesloten bij het verweer van TGB (en dus, naar moet worden aangenomen, in zoverre niet of nauwelijks kosten heeft gemaakt) en daaraan nog slechts enkele alleen voor haarzelf geldende formele verweren heeft toegevoegd.

6.5.

Al met al zal alleen de vordering sub (i) van TGB worden toegewezen in voege als hierna, in het dictum, zal worden vermeld.

6.6.1.

Nu TGB en [eiser] ieder deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren in voege als hierna, in het dictum, zal worden vermeld.

6.6.2.

KBL zal, als de jegens [eiser] in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de aan de zijde van [eiser] gevallen proceskosten. Deze worden tot dit vonnis begroot op EUR 904,00 (twee punten, tarief II).

6.6.3.

KBC zal, als de jegens [eiser] in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de aan de zijde van [eiser] gevallen proceskosten. Deze worden tot dit vonnis begroot op EUR 904,00 (twee punten, tarief II).

7. In conventie en in reconventie

De rechter ten overstaan van wie (in het kader van het voorlopig getuigenverhoor) bewijs is bijgebracht kan dit vonnis niet medewijzen omdat hij inmiddels werkzaam is in een andere afdeling van de rechtbank.

8. De beslissing

De rechtbank:

in conventie:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt [eiser] in de aan de zijde van TGB gevallen proceskosten, tot dit vonnis begroot op EUR 11.206,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na heden;

- veroordeelt [eiser] in de door TGB te maken nakosten ad EUR 131,00 zonder betekening dan wel EUR 199,00 in het geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na heden;

- veroordeelt [eiser] in de aan de zijde van KBL gevallen proceskosten, tot dit vonnis begroot op EUR 11.206,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na heden;

- veroordeelt [eiser] in de door KBL te maken nakosten ad EUR 131,00 zonder betekening dan wel EUR 199,00 in het geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na heden;

- veroordeelt [eiser] in de aan de zijde van KBC gevallen proceskosten, tot dit vonnis begroot op EUR 11.206,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na heden;

- veroordeelt [eiser] in de door KBC te maken nakosten ad EUR 131,00 zonder betekening dan wel EUR 199,00 in het geval van betekening;

- verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie:

- veroordeelt [eiser] tot betaling aan TGB van EUR 4.548.390,47 (vier miljoen vijfhonderdachtenveertigduizend driehonderdnegentig euro en zevenenveertig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2008 tot de dag der algehele voldoening;

- wijst het door TGB meer of anders gevorderde af;

- compenseert de proceskosten tussen TGB en [eiser] in dier voege dat ieder van hen de eigen kosten draagt;

- wijst het door KBL gevorderde af;

- veroordeelt KBL in de aan de zijde van [eiser] gevallen proceskosten, tot dit vonnis begroot op EUR 904,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijftien dagen na heden;

- wijst het door KBC gevorderde af;

- veroordeelt KBC in de aan de zijde van [eiser] gevallen proceskosten, tot dit vonnis begroot op EUR 904,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijftien dagen na heden;

- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes, mr. A.W.H. Vink en mr. G.W.K. van der Valk Bouman en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2014.

Uitspraak 31‑08‑2011

Inhoudsindicatie

incident, afwijzing exhibitie artikel 843 a RV

Partij(en)

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 416539 / HA ZA 09-69

Vonnis in incident van 31 augustus 2011

in de zaak van

[A],

onder meer wonende te --,

e i s e r in conventie in de hoofdzaak, v e r w e e r d e r in reconventie in de hoofdzaak,

e i s e r in het incident,

advocaat eerst mr. A.V. Paardekooper, thans mr. W.M. Schonewille te Den Haag,

tegen

1. de naamloze vennootschap

THEODOOR GILISSEN BANKIERS N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat mr. A.H. Beekhuizen te Amsterdam,

2. de naamloze vennootschap naar het recht van het Groothertogdom Luxemburg

KBL EUROPEAN PRIVATE BANKERS S.A.,

gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),

advocaat mr. C.W.M. Lieverse te Amsterdam,

3. de naamloze vennootschap naar het recht van het Koninkrijk België

KBC GROEP N.V.,

gevestigd te Brussel (België),

advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam,

g e d a a g d e n in conventie in de hoofdzaak, e i s e r e s s e n in reconventie in de hoofdzaak,

v e r w e e r s t e r s in het incident.

Partijen zullen hierna [A], TGB, KBL en KBC genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

het tussenvonnis van 9 juni 2010;

-

de incidentele vordering tot overlegging van bescheiden ex artikel 843a Rv., met producties, van [A];

-

de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a, met een productie, van TGB;

-

de conclusie van antwoord in incident ex artikel 843a Rv., met producties, van KBL;

-

de conclusie van antwoord in het incident tot afgifte van stukken, met producties, van KBC.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.

De hoofdzaak

2.1. De vorderingen in conventie zijn reeds weergegeven in het tussenvonnis van 30 september 2009.

2.2.

De vorderingen in reconventie zijn reeds weergegeven in het tussenvonnis van 9 juni 2010.

3.

Het incident

3.1.

[A] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, TGB en/of KBL en/of KBC gelast de volgende bescheiden te overleggen:

(i)

de tussen TGB en [A] bestaande overeenkomst voor het verlenen van beleggingsdiensten;

(ii)

alle documenten waaruit de warehouse faciliteit is af te leiden;

(iii)

alle documenten waaruit het bestaan van alle (bank)rekeningen van [A] bij TGB is af te leiden;

(iv)

alle rekeningafschriften en transactie-overzichten terzake alle bij TGB bekende rekeningen inzake [A];

(v)

overzicht van alle door TGB aan [A] in rekening gebrachte vergoedingen terzake alle door/via TGB uitgevoerde transacties voor [A] op de rekening(en) van [A] bij TGB;

(vi)

alle documentatie waaruit een mogelijk tussen TGB en [A] bestaande kredietfaciliteit is af te leiden, inclusief het verzoek van [A] om krediet, de beoordeling door TGB van dit verzoek en de uiteindelijke uitkomst daarvan;

(vii)

het bewijs van liquidatie van de posities van [A] in september 2008, in het bijzonder ook de transactie-overzichten waaruit de liquidaties zijn af te leiden;

(viii)

de notulen van de vergadering van 4 september 2008 op of omstreeks 11.30 uur ten kantore van TGB waarbij onder meer aanwezig waren [B], [C], [D], [E] en [F];

(ix)

het interne onderzoeksrapport van KBL inzake de kwestie [A] bij TGB;

(x)

de rapportages van de AFM inzake de kwestie [A] bij TGB;

(xi)

een lijst met daarop alle rekeninghouders van TGB waarop TGB (schuld)vorderingen heeft, inclusief de omvang van die schulden in de periode 2002 tot en met 2008;

(xii)

een gedetailleerd overzicht van de (samenstelling van de) debetstand(en) van [A] kort voor en direct na de liquidatie door TGB van de posities van [A];

(xiii)

alle documenten die door TGB zijn opgesteld in verband met het risk management van [A];

(xiv)

alle jaarverslagen van TGB, inclusief balansen van TGB uit de periode 2002 tot en met 2008;

(xv)

het contract tussen TGB en UBS inzake de handel in buitenlandse futures;

met hoofdelijke veroordeling van TGB, KBL en KBC in de kosten van het incident.

3.2.1.

[A] legt hieraan, samengevat, het volgende ten grondslag.

3.2.2.

[A] en TGB zijn in 2003 een overeenkomst met elkaar aangegaan die strekte tot het verlenen van beleggingsdiensten door TGB aan [A]. Die overeenkomst is in de praktijk uitgevoerd als een warehouse faciliteit. Dat betekende dat [A] gedurende een bepaalde periode via TGB financiële instrumenten kon aan- en verkopen zonder meteen met TGB af te rekenen. Afgerekend werd pas na afloop van die periode.

In augustus 2008 is een margintekort ontstaan. TGB heeft daarop niet naar behoren gereageerd. Zij heeft vervolgens getracht haar fout goed te maken door op de proppen te komen met een kredietfaciliteit die zij aan [A] zou hebben verleend (en waarmee het margintekort zou zijn gedekt).

Toen [A] daarop doorvroeg, sommeerde TGB hem een tekort van EUR 7,5 miljoen binnen twaalf uur aan te vullen. [A] liet onmiddellijk weten dat de herkomst van dat tekort en de status van die sommatie hem niet duidelijk waren. TGB reageerde met de mededeling dat de portefeuille inmiddels was geliquideerd. Tot die liquidatie was TGB niet bevoegd.

[A] houdt TGB, en – op grond van onder meer artikel 2:403 lid 1 aanhef en onder f Burgerlijk Wetboek – ook haar moeder KBL en haar vroegere grootmoeder KBC, aansprakelijk voor zijn schade. Daarover gaat de hoofdzaak in conventie.

3.2.3.

In de hoofdzaak in reconventie vordert TGB veroordeling van [A] tot betaling van het bedrag dat volgens haar resteert na verrekening van de opbrengst van de liquidatie van de portefeuille met het negatieve saldo op de rekening van [A]. Haar stellingen dienaangaande zijn voor [A] echter niet duidelijk en niet verifieerbaar.

3.2.4.

De gevorderde bescheiden zijn van groot belang voor een adequate onderbouwing van de stellingen in de hoofdzaak in conventie en van het verweer in de hoofdzaak in reconventie, aldus steeds [A].

3.3.

TGB, KBL en KBC voeren verweer.

4.

De beoordeling

4.1.

Het Nederlandse recht kent geen algemene exhibitieplicht voor partijen, in die zin dat partijen jegens elkaar of ten opzichte van de rechter verplicht zijn en gedwongen kunnen worden tot het verschaffen van informatie en documenten.

4.2.

De bijzondere exhibitieplicht van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ziet op de situatie dat de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is, maar dat zij het niet in haar bezit heeft. Het artikel dient aldus niet tot het verzamelen van bouwstenen voor een standpunt.

4.3.

[A] heeft de hoofdzaak in conventie aanhangig gemaakt met een uitvoerige dagvaarding. Daarbij heeft hij een groot aantal producties in het geding gebracht. TGB, KBL en KBC hebben geantwoord. Ook zij hebben producties in het geding gebracht. Daarnaast zijn, na de dagvaarding en de conclusies van antwoord, in een op verzoek van [A] gehouden voorlopig getuigenverhoor een aantal getuigen gehoord.

4.4.

In de hoofdzaak in reconventie is het, zoals TGB terecht aanvoert, in beginsel aan haar om voldoende feitelijke gronden te stellen en, zo nodig, te bewijzen.

4.5.

Tegen deze achtergrond zijn de vorderingen in het incident op zijn minst prematuur. Het debat tussen partijen in de hoofdzaak is nog niet voltooid. Zo is de inhoud van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen daarin nog niet verwerkt. Na voltooiing van het debat tussen partijen zal blijken of en, zo ja, in hoeverre de rechtbank in de hoofdzaak (nadere) bewijslevering noodzakelijk acht en wie daarmee wordt belast. Daarop kan in dit stadium van de procedure uiteraard niet worden vooruitgelopen. [A] stelt ook niet dat, en waarom, hij verwacht met enig bewijs te zullen worden belast, laat staan dat hij dat bewijs slechts door middel van de hiervoor onder 3.1 vermelde bescheiden zal kunnen leveren.

4.6.

Reeds op grond van het voorgaande dienen de vorderingen in het incident te worden afgewezen. De overige stellingen en verweren behoeven geen behandeling. [A] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze worden aan de zijde van ieder van TGB, KBL en KBC begroot op EUR 452,00 (1 punt, tarief II).

5.

De hoofdzaak in conventie en in reconventie

5.1.

De zaak zal andermaal naar de rol worden verwezen voor conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie aan de zijde van [A].

5.2.

De rechtbank tekent hierbij aan dat zij de opvatting van KBL en KBC dat [A] geen recht meer heeft om een conclusie van repliek in conventie te nemen niet deelt. Waar geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel nopen, stond het [A] vrij op de rol van 16 februari 2011 in plaats van een conclusie in de hoofdzaak een conclusie in het incident te nemen. Op dat incident moest vervolgens, in de woorden van artikel 209 Rv, eerst en vooraf worden beslist. Voor het nemen van de conclusie in het incident was toestemming van TGB, KBL, KBC en/of de rechtbank niet nodig.

6. De beslissing

De rechtbank:

in het incident:

-

wijst het gevorderde af;

-

veroordeelt [A] in de kosten van het geding, tot dit vonnis aan de zijde van ieder van TGB, KBL en KBC begroot op EUR 452,00;

-

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak in conventie en in reconventie:

-

verwijst de zaak naar de rol van 12 oktober 2011 voor conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie aan de zijde van [A];

-

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.F. van Merwijk en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2011.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.