3.2.4 Rechtspositivisme versus de natuurrechtsleer: de twintigste eeuw

In de twintigste eeuw hebben verschillende Westerse filosofen hun gedachten laten gaan over rechtspositivisme en recht als natuurrecht. De discussie tussen aanhangers van beide stromingen werd aangewakkerd door de ontberingen van de twee wereldoorlogen die in de eerste helft van de twintigste eeuw hebben plaatsgehad. Hierna zal ik een aantal van deze filosofen en hun standpunten kort behandelen.

Hans Kelsen (1881-1973) was een rechtspositivist; naar zijn mening kan de geldigheid van een norm (het Sollen) nooit worden afgeleid uit het loutere bestaan van de norm (het Sein). Wil een norm geldingskracht hebben, dan zal zo’n norm de geaardheid (Sollen) van een norm moeten hebben. Kelsen was van mening dat de aanhangers van het natuurrecht ten onrechte het Sein met het Sollen vermengen. Een ander kritiekpunt van Kelsen was dat hij vond dat het natuurrecht zich bedient van vage, lege formules (Leerformeln). Ook al zouden natuurrechtelijke beginselen algemeen geldig zijn, dan zou je er nog niets aan hebben omdat ze te vaag zijn. Daarnaast kan volgens Kelsen de natuurrechtsleer de zoektocht naar de algemene beginselen niet waarmaken, omdat deze uitgaat van subjectieve waardeoordelen die als gevoelsuitingen niet te rechtvaardigen zijn.

Kelsen’s aanmerkingen op de natuurrechtelijke visie vormen volgens Cliteur tot op de dag van vandaag de ‘Kaap Hoorn voor de natuurrechtsleer’.1

Het was vlak na de Tweede Wereldoorlog dat de Duitse rechtsgeleerde Gustav Radbruch (1878-1949) er voor pleitte om het rechtspositivisme de rug toe te keren.2 Deze rechtsleer had naar zijn idee geleid tot het invoeren en toepassen van afgrijselijke en misdadige wetten. Een tij dat zowel juristen als het volk niet hadden kunnen keren. Volgens Radbruch moet het dan ook mogelijk zijn dat juristen en rechters onrechtvaardige wetten terzijde schuiven. Radbruch fundeert het recht rechtstreeks in de rechtvaardigheid: “Die Idee des Rechts kann nun keine andere sein als die Gerechtigkeit”.3 In sommige gevallen zouden rechters volgens Radbruch de wet, wanneer deze onrechtvaardig wordt geacht (‘unrichtiges Recht’), moeten passeren wanneer het toepassen er van in strijd zou zijn met de gerechtigheid. Radbruch verwijst hierbij naar natuurrechtelijk, bovenwettelijk recht (‘übergesetzliches Recht’).

Uiteindelijk was het de Engelse rechtspositivist Herbert Hart (1907-1992) die de strijd aanging met Radbruch. Zijn visie op de scheiding van Sein en Sollen heeft hij neergelegd in een opstel uit 1958 met de titel ‘Positivism and the separation of law and morals’. Hart verdedigt de rechtspositivistische scheidingsgedachte met betrekking tot het Sein (‘law’) en Sollen (‘morals’), maar geeft daarbij aan dat binnen het rechtspositivisme niet een vorm van ‘kadaverdiscipline’ geldt wanneer sprake zou zijn van abjecte wetgeving. Er kan in de optiek van Hart derhalve sprake zijn van recht in formele zin, dat moreel zo verwerpelijk is dat er een plicht tot ongehoorzaamheid bestaat.4

In 1977 publiceerde Ronald Dworkin zijn eigen anti-positivistische kijk in het boek ‘Taking Rights Seriously’. Dworkin stelt onder meer dat Hart de samenhang tussen recht en moraal onderbelicht. Recht is volgens Dworkin gebaseerd op zowel gepositiveerde regels en jurisprudentie als op rechtsbeginselen. Dworkin ziet het recht niet als iets ‘that is simply out there’, maar als een geheel van rechtsbeginselen, ‘rustend op een substraat van morele beginselen’.5 Het door hem gehanteerde begrip ‘integrity’ vormt de morele dimensie in zijn visie op recht.

In de visie van Dworkin wordt het recht vóór alles door rechtsbeginselen bepaald. ‘Zij zijn zo abstract, en tegelijkertijd zozeer constant aanwezig in het denken van de samenleving over wat behoorlijk is, dat zij richting kunnen geven in de voortdurend veranderende omstandigheden waarin de rechtspraktijk zich afspeelt’.6

Rechtsbeginselen maken onderdeel uit van de rechtsvormende processen van wetgever, rechter en bestuursorgaan. De wetgever neemt rechtsbeginselen in acht bij het tot stand brengen van nieuwe wetten. Zou hij dat niet doen dan zou het gevaar bestaan dat wetgeving wordt misbruikt voor doeleinden die buiten de scope van het recht vallen. Dit recht is overigens geen statisch geheel. Het verandert voortdurend als gevolg van voortschrijdende inzichten bij het interpreteren van rechtsregels. Hier voert Dworkin een archetype rechter genaamd ‘Hercules’ ten tonele.7 Deze bovenmenselijke rechter wordt geacht het enige juiste antwoord op de rechtsvraag (‘hard case’) te geven, waardoor het recht als een coherent en consistent geheel wordt gereconstrueerd. Dergelijke ‘hard cases’ worden beslecht door uit te gaan van beginselen8, wanneer de rechtstoepassing in concrete gevallen niet volgens de reguliere procedure uitsluitsel biedt. Daarbij is het van praktisch belang dat uit de afwegingen tussen de verschillende relevante beginselen concrete toepasbare regels kunnen worden afgeleid.9

Voorgaande gedachtengang van Dworkin is ook hier te lande door verschillende rechtsfilosofen omarmd10 en kan derhalve als een leidende theorie worden betiteld.11 Zo geeft onder meer Happé in zijn dissertatie een beschrijving van het model van Dworkin, waarbij hij het handelen van de fiscus – inclusief toepassing van het fiscale bestuurlijke boeterecht – op gelijke voet stelt met de rol van Hercules.12 Met Happé ben ik dan ook van mening dat de inspecteur zich in het algemeen – en bij het opleggen van fiscale bestuurlijke boeten in het bijzonder – magistratelijk heeft te gedragen.13 Bij het opleggen en toemeten van fiscale bestuurlijke boete komen verschillende beginselen in beeld, zoals in de hoofdstukken 4 tot en met 7 zal blijken. De straftoemetingsbeslissing zou daarmee evengoed als een ‘hard case’ kunnen worden beschouwd; een complexe, juridische afweging van belangen die moet leiden tot een juist moreel rechtsoordeel.