16.8.4.2 Deelname aan besluitvorming

In het Wijsmuller-arrest1 is de regel geformuleerd dat besluitvorming door een meerhoofdig orgaan tot stand moet komen als vrucht van onderling overleg van alle leden van dat orgaan die, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, aan dat overleg wensen deel te nemen. Strikt genomen is die regel echter geformuleerd als interpretatieregel ter zake van alle statutaire bepalingen die inhouden dat een besluit moet uitgaan van een orgaan van de rechtspersoon. Of van die interpretatieregel in de statuten kan worden afgeweken (en zo ja in welke gevallen), blijkt niet uit het Wijsmuller-arrest. Sinds de Wet Bestuur en Toezicht bevat de wet enige uitzonderingen op het Wijsmuller-arrest.

Voor de invoering van de Wet Bestuur en Toezicht bepaalde de ondernemingskamer bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen weleens dat door haar tijdelijk aangestelde functionarissen exclusief bevoegd waren om over een bepaalde kwestie te beslissen, indien de overige bestuurders en commissarissen dienaangaande een tegenstrijdig belang hadden.2 Het ging dan om situaties waarin tegenstrijdige belangen speelden. De Hoge Raad sanctioneerde die praktijk.3 Sinds de invoering van art. 2:129/239 lid 6 BW zijn dergelijke (onmiddellijke) voorzieningen niet meer nodig:4 art. 2:129/239 lid 6 BW bepaalt dat een bestuurder met een belangenconflict buiten de besluitvorming kan worden gehouden. Hij hoeft niet in de gelegenheid te worden gesteld zich te bemoeien met de voorbereiding en het overleg voorafgaand aan het desbetreffende bestuursbesluit, hij mag zich daarmee ook niet op eigen initiatief bemoeien en aan hem komt ook geen stemrecht toe.5

Wat betreft niet-tegenstrijdig-belang-situaties geldt sinds de Wet Bestuur en Toezicht dat (bij of krachtens de statuten bepaalde) bestuursbesluiten kunnen worden genomen door slechts een deel van de bestuurders.6 Het is dus mogelijk om door middel van tijdelijk afwijken van de statuten te bepalen dat de gewone bestuurders besluiten kunnen nemen zonder de tijdelijke bestuurders. Dat beperkt de aansprakelijkheidsrisico’s van tijdelijke bestuurders7 en kan worden gezien als een uiting van het subsidiariteitsbeginsel. Ook kan worden bepaald dat bepaalde besluiten kunnen worden genomen door de tijdelijke bestuurder(s), dus zonder de gewone bestuurders.

Zie ik het echter goed, dan laat een dergelijke regeling onverlet dat de gewone bestuurders zich desgewenst mogen mengen in de desbetreffende besluitvorming.8 De niet-beslissende bestuurders zijn namelijk evenzeer verantwoordelijk voor de genomen besluiten. Zij zullen zich wel eenvoudiger kunnen disculperen voor uit bedoelde besluiten voortvloeiende aansprakelijkheden, maar van hen wordt dan wel verwacht dat zij toezicht houden op de wijze waarop hun medebestuurders gebruik maken van hun bevoegdheid om zonder hen te beslissen.9

In de Delco Participation-beschikking10 lijkt de ondernemingskamer dit te miskennen. De tijdelijke bestuurder mocht volgens de ondernemingskamer exclusief het procesbeleid tegenover bepaalde derden bepalen en mocht zelf bepalen in hoeverre hij de gewone bestuurders hierbij zou betrekken. De ondernemingskamer stelde evenwel niet vast dat de gewone bestuurders een met het belang van de vennootschap tegenstrijdig belang hadden bij deze procedure. De desbetreffende overwegingen zijn niet met een beroep op art. 2:8 lid 2 BW te rechtvaardigen.11 Het invoeren van een bijzonder orgaan had wellicht wel uitkomst kunnen bieden.12

Indien een bestuurder buiten spel staat bij de besluitvorming, zal deze in beginsel geïnformeerd moeten worden over de genomen besluiten.13 Het bestuur zal zijn werkzaamheden moeten coördineren en de bestuurders elkaar moet kunnen controleren.14 Indien echter het belang van de vennootschap dit vordert, zal het besluit – althans de details daarvan – (tijdelijk) verborgen kunnen worden gehouden voor de betreffende bestuurder.15