3.3.2.3 Versterking van formele vereisten

De voor rechtssubjectiviteit gewenste rechtszekerheid rechtvaardigt m.i. een versterking van de voor de VOF geldende formele vereisten. Slagter heeft terecht verdedigd dat het voor de rechtszekerheid ten behoeve van derden wenselijk is, dat een samenwerkingsvorm als de VOF, die als eenheid aan het rechtsverkeer deelneemt, voor derden duidelijk en doorzichtig is.1 Een andere, niet minder belangrijke reden voor het stellen van een formeel constitutief vereiste, houdt verband met de gewenste rechtsvormkeuzevrijheid. Dat een goede reden voor handhaving van het verbod op bedrijfsuitoefening onder gemeenschappelijke naam in maatschapsverband m.i. ontbreekt, kwam in het vorige hoofdstuk al aan bod.2 Ook de VOF kan worden opengesteld voor alle activiteiten die in maatschapsverband kunnen plaatsvinden. Deze vergaande rechtsvormkeuzevrijheid kan eenvoudig worden bereikt door te bepalen dat de VOF een maatschap is die voldoet aan een voor de VOF te stellen formeel, constitutief vereiste. Naast een regulerende functie heeft een dergelijk vereiste hier vooral een faciliterende functie: zij maakt het mogelijk om vrijelijk tussen maatschap (geen rechtssubject) en VOF (wel rechtssubject) te kiezen.

Op basis van deze overwegingen stem ik in met de kritiek op het Ontwerp-Van der Grinten, dat voor rechtspersoonlijkheid van een vennootschap slechts het criterium van de gemeenschappelijke naam stelde.3 Maeijer pleitte aanvullend voor een notariële akte als formeel vereiste voor rechtspersoonlijkheid, met een beroep op de rechtszekerheid, de voorlichtende taak van de notaris en de deskundigheid waarmee de notaris kan adviseren.4 Anderen zijn hem hierin gevolgd.5 Van Schilfgaarde pleitte voor een ander constitutief vereiste voor rechtspersoonlijkheid, te weten inschrijving in het handelsregister, zoals dat in Frankrijk voor de SNC gold (en geldt).6 De vraag is aldus: notariële akte of inschrijving in het handelsregister.

Het dwingend voorschrijven van een notariële akte voor de toekenning van VOF-status, en dus rechtssubjectiviteit, aan een vennootschap gaat mij een stap te ver. De rechtszekerheid die de notaris kan toevoegen is gering. Ook zou ik een verzwaring ten opzichte van de bestaande vereisten willen vermijden. Inschrijving in het handelsregister als constitutief vereiste ligt meer voor de hand. Die inschrijving is nu ook al verplicht, dus van een verzwaring is geen sprake. Daarnaast beantwoordt dit vereiste aan de behoefte aan een voor derden zo goed mogelijk kenbaar criterium. Een formeel constitutief vereiste van inschrijving in het handelsregister, dan wel een notariële akte (waarna inschrijving alsnog moet volgen, zonder constitutieve werking) komt mij nóg aantrekkelijker voor. De keuze kan aan de (beoogde) vennoten worden gelaten, voor maximale flexibiliteit voor het rechtsverkeer. Waar time of the essence is, kan dan op de notaris worden vertrouwd. Naar komend recht bepleit ik tevens een verplichting tot het opnemen van de aanduiding ‘VOF’ of ‘vennootschap onder firma’, aan het begin of einde van de vennootschappelijke naam.7 Om ipr-technische redenen (rechtszekerheid omtrent toepassing van Nederlands recht)8 ligt het voor de hand ook een zetel in Nederland verplicht te stellen.9

Het bestaande aktevereiste van artikel 22 WvK kan daarnaast gehandhaafd blijven. Het brengt tot uiting dat toetreden tot een VOF op een bewuste keuze behoort te berusten. Deze functie in de onderlinge verhouding tussen de vennoten vervult het nu ook. In mijn voorstel is dit aktevereiste niet alleen relevant bij de beoordeling of er een VOF is (en dus een rechtssubject, zie hierna),10 maar ook bij de beoordeling of een persoon vennoot is van de VOF (waarvan het bestaan overigens niet ter discussie hoeft te staan). Ook de rechtskracht van dit aktevereiste (niet-dwingend bewijs; ontbreken van akte kan niet tegenover derden worden ingeroepen) kan worden gehandhaafd.