10.6.2 Invoeren behandelvoorschrift in plaats van genezingsvoorschrift

Het genezingsvoorschrift is onduidelijk en dubbelzinnig. Zowel vanuit het oogpunt van een betere balans in rechten en plichten als vanuit subsidiaire verantwoordelijkheid zou de kern van dit artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub b BW beter moeten worden vormgegeven. Ik neem de suggestie van Hoogendijk om dit artikel te schrappen niet over, omdat ik de basis die zij in artikel 7:611 BW ziet voor de plicht om de genezing niet te belemmeren of te vertragen, onvoldoende en onvoldoende duidelijk vind. De grondslag voor verlies aan loon moet expliciet en transparant zijn en niet verscholen in de open norm van goed werknemerschap. Ik wil het genezingsvoorschrift niet benaderen vanuit de negatieve formulering van nu. Dat de werknemer bijvoorbeeld een verwijt moet kunnen worden gemaakt van het belemmeren voordat het recht op loon vervalt, blijkt in het geheel niet uit die tekst. Wat daarbij geldt bij vertraging is evenmin duidelijk. Voor mij is belangrijk dat de werknemer ten opzichte van de werkgever gehouden is actief te werken aan het herstel van zijn arbeidsgeschiktheid.1 Dat is een positievere benadering dan alleen maar zorgen dat het genezingsproces binnen de lijntjes blijft. Ik heb daarbij gekeken naar Duitsland waarbij een plicht is opgenomen om zich onder behandeling te stellen, met weigeringsgronden die het recht op onschendbaarheid van de lichamelijke integriteit en de vrijheid van artsenkeuze waarborgen. De werknemer moet zich dus laten behandelen, tenzij dat van hem niet kan worden gevergd. Die notie is voor Nederland niet vreemd want op grond van artikel 28 lid 2 aanhef en sub c WIA is de werknemer verplicht gedurende de wachttijd een naar algemeen medische maatstaven adequate behandeling te ondergaan voor zijn ziekte of gebrek. Dit behandelvoorschrift gaat zelfs verder dan de regeling in Duitsland omdat er geen weigeringsgronden zijn genoemd, hoewel die naar alle waarschijnlijkheid via het begrip ‘adequaat’ een plek kunnen krijgen. Als de werknemer tegenover het UWV gebonden is aan het behandelvoorschrift in de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid, dan is geen goede rechtvaardiging te geven waarom die plicht ook niet in de verhouding tot de werkgever op de werknemer kan worden gelegd. Daaronder zou wellicht begrepen kunnen worden een behandeling die de werkgever voorstelt te ondergaan om de arbeidsgeschiktheid sneller te herstellen dan waar de behandeling die de werknemer verkiest uitzicht op biedt.

Artikel 28 lid 2 sub c WIA moet worden gelezen in combinatie met de bepaling in lid 1, dat de werknemer verplicht het bestaan van arbeidsongeschiktheid of verminderde arbeidsgeschiktheid te beperken. In de wetsgeschiedenis is daarover opgemerkt dat de werknemer schadebeperkende maatregelen moet nemen, behalve als dat in redelijkheid niet van hem kan worden verlangd. De maatstaf daarvoor is dat de verzekerde tekort komt ten opzichte van het normale inzicht, waarvan een redelijk persoon in de gegeven omstandigheden in zijn eigen belang blijk zou hebben gegeven (ter voorkoming of) ter beperking van de schade. Van een wegens RSI-klachten uitgevallen werknemer mag bijvoorbeeld worden verwacht dat hij zich er rekenschap van geeft dat zijn klachten zouden kunnen verergeren door gedurende de ziekteperiode langdurig thuis te internetten. Van een door ernstige rugklachten gevelde werknemer mag worden verwacht dat hij zich realiseert dat bepaalde activiteiten zoals gedurende de ziekteperiode stukadoren, niet herstelbevorderend zijn. In zulke situaties moet de werknemer zich onthouden van re-integratiebelemmerend gedrag.2 Dit sluit letterlijk aan bij het onderzoek van Keirse naar schadebeperking in het civiele schadevergoedingsrecht. De wetgever heeft er geen bezwaar in gezien het civiele normenkader ook in de WIA toe te passen.3 Daarbij hoeft het UWV zich er niets van aan te trekken of de werkgever al een loonstop heeft toegepast of niet.4