5.6.3 Conclusie – Concept Restructuring Directive en waarderingsvragen

In de Concept Restructuring Directive wordt de best interest of creditors test voorgeschreven voor de bescherming van de rechten van de individuele vermogensverschaffer. De individuele vermogensverschaffer mag onder het akkoord niet slechter af zijn dan in het scenario van faillissement, met dien verstande dat de vereffening van het vermogen van de vennootschap in dat geval een (gezamenlijke) verkoop van activa going concern of een losse verkoop van activa kan inhouden.

Net zoals ik heb opgemerkt over WCO II, meen ik dat slechts uitgaan van het scenario van vereffening van het vermogen in faillissement – moge lijkerwijs – geen recht doet aan de financiële status of toestand van de onderneming en daarmee het belang van een individuele vermogensverschaffer. Het pre-insolventieakkoord kan namelijk te allen tijden worden aangeboden; er geldt geen noodzaakcriterium. Art. 10 lid 3 schrijft slechts de verwachte haalbaarheid van een plan voor, maar dat betreft geen noodzaakcriterium. Verschillende scenario’s zijn echter denkbaar: een verkoop, break-up óf liquidatie van de onderneming. Omdat de financiële status van de onderneming door de rechter niet wordt getoetst (en de status van (pre-)insolventie dus niet noodzakelijkerwijs is bereikt), acht ik de bescherming van een individuele vermogensverschaffer op grond van de waarde bij vereffening van het vermogen in faillissement te beperkt.1

Daarnaast schrijft de Concept Restructuring Directive voor de bescherming van een tegenstemmende klasse vermogensverschaffers de absolute priority rule voor. De daarvoor vereiste belangenafweging dient plaats te vinden op basis van een “enterprise valuation which (…) looks at the value of the debtor’s business in the longer term”. Er kan wellicht getwijfeld worden of met de voornoemde going concern enterprise valuation de reorganisatiewaarde wordt bedoeld.2 Maar volgens mij wordt met de going concern enterprise valuation inderdaad de reorganisatiewaarde bedoeld. Het lijkt namelijk logisch dat de Concept Restructuring Directive aansluit bij de in praktijk meest gehanteerde waarderingsmethode, de DCF-methode. Deze methode is “forward looking” en houdt rekening met een prognose van de kasstromen voor een bepaalde “forecasting period” en een “continuing value”. Nadrukkelijk wordt dus rekening gehouden met de onderneming, de “business”, over een langere horizon, de genoemde “longer term”.