RvS, 18-07-2018, nr. 201707121/1/A3

201707121/1/A3.

Datum uitspraak: 18 juli 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Stichting Platform Tegenwind N33 (hierna: de Stichting), gevestigd te Meeden, gemeente Midden-Groningen,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 28 juli 2017 in zaak nr. 16/1907 in het geding tussen:

de Stichting

en

de minister van Economische Zaken (thans: de minister van Economische Zaken en Klimaat).

Procesverloop

Bij besluit van 10 september 2015 heeft de minister het verzoek van de Stichting om op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) documenten openbaar te maken deels ingewilligd en heeft hij 59 documenten gedeeltelijk openbaar gemaakt.

Bij besluit van 25 maart 2016 heeft de minister het door de Stichting daartegen gemaakte bezwaar deels gegrond verklaard, het besluit van 10 september 2015 herroepen en alsnog 67 documenten gedeeltelijk openbaar gemaakt.

Bij besluit van 21 december 2016 heeft de minister het besluit op bezwaar van 25 maart 2016 vervangen en heeft hij wederom een aantal documenten gedeeltelijk openbaar gemaakt.

Bij uitspraak van 28 juli 2017 heeft de rechtbank, voor zover van belang, het door de Stichting daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de Stichting hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De volgende derde-belanghebbenden hebben deel genomen aan het geding: Windpower Netherlands B.V., Yard Energy Development B.V., Windpark Vermeer Noord B.V., Windpark Vermeer Midden B.V., Windpark Vermeer Zuid B.V. (hierna gezamenlijk: Windpower Netherlands B.V. en anderen).

De stichting en Windpower Netherlands B.V. en anderen hebben de Afdeling toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 juni 2018, waar de Stichting, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. J.G.L. van Nus en mr. P.E. Krul, beiden advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. F.N. van Stralen, mr. J.A. Hofman, drs. ing. B. Schoon en mr. S. Eski, zijn verschenen. Voorts zijn Windpower Netherlands B.V. en anderen, vertegenwoordigd door mr. J. Tengen, advocaat te Amsterdam, verschenen.

Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend teneinde de minister te verzoeken om in de met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb overgelegde stukken te verduidelijken welke verschillen er zijn met de openbaar gemaakte versies daarvan. De minister heeft deze stukken opnieuw overgelegd.

Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een nadere zitting te houden. De Afdeling heeft het onderzoek vervolgens gesloten.

Overwegingen

Het Wob-verzoek

1.    Bij brief van 20 mei 2015 heeft de Stichting bij de minister een Wob-verzoek ingediend. Dit verzoek is als volgt omschreven:

"Wij, Stichting Platform TegenwindN33 en Storm Meeden, doen door middel van deze brief een beroep op de Wet Openbaarheid van Bestuur en verzoeken het ministerie van Economische Zaken zorg te dragen voor het aan ons beschikbaar stellen van alle zowel schriftelijke als digitale correspondentie die is opgemaakt tussen alle betrokken partijen van overleggen / afspraken/ bijeenkomsten in het kader van de totstandkoming van Windpark N33. Ons verzoek betreft het ter beschikking stellen van bovengenoemde stukken vanaf 1990 tot aan heden."

Besluitvorming minister

2.    De minister heeft in het besluit van 10 september 2015 vastgesteld dat het Wob-verzoek betrekking heeft op in totaal 59 documenten. De minister heeft aan de gedeeltelijke weigering bepaalde documenten openbaar te maken de artikelen 10, tweede lid, aanhef en onder e, en artikel 11, eerste lid, van de Wob ten grondslag gelegd. Volgens de minister bevatten enkele documenten persoonsgegevens en dient de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zwaarder te wegen dan het belang van openbaarmaking. Voorts zijn volgens de minister een aantal documenten opgesteld ten behoeve van intern beraad en zijn daarin persoonlijke beleidsopvattingen opgenomen.

    Naar aanleiding van het bezwaar van de Stichting heeft de minister opnieuw gezocht naar documenten en daarbij 67 documenten aangetroffen. In zijn besluit op bezwaar van 25 maart 2016 heeft de minister deze documenten gedeeltelijk openbaar gemaakt. De minister heeft aan de gedeeltelijke weigering wederom de artikelen 10, tweede lid, aanhef en onder e, en artikel 11, eerste lid, van de Wob ten grondslag gelegd.

3.    In het besluit op bezwaar van 21 december 2016 heeft de minister het besluit van 25 maart 2016 vervangen, omdat hij bij een nieuwe zoekactie 57 nieuwe documenten heeft gevonden. De minister heeft openbaarmaking van deze documenten gedeeltelijk geweigerd en aan deze weigering wederom de artikelen 10, tweede lid, aanhef en onder e, en artikel 11 van de Wob ten grondslag gelegd. Daarnaast heeft de minister een aantal documenten op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, en artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob geweigerd openbaar te maken.

    De minister heeft voorts een herbeoordeling gemaakt van de documenten die hij in zijn eerdere besluiten op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob heeft geweigerd. Dit betreft de documenten die volgens de minister zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad en die persoonlijke beleidsopvattingen bevatten. Volgens de minister kan een aantal documenten op grond van artikel 11, tweede lid, van de Wob alsnog openbaar worden gemaakt. Daartoe heeft de minister van belang geacht dat bij de besluitvorming over het project windpark N33 zich de omstandigheid heeft voorgedaan dat na de vaststelling van de notitie Reikwijdte en Detail Windpark N33 er voor gekozen is om het te onderzoeken gebied voor windpark N33 in afwijking van de Structuurvisie Windenergie op land uit te breiden met de zogenoemde zesde variant. Hiertoe is een aanvullende notitie opgesteld. Vanwege deze gang van zaken is er volgens de minister in dit specifieke geval aanleiding om meer inzicht te geven in de gedachtewisseling die tussen de betrokken partijen heeft plaatsgevonden, om te voorkomen dat door het niet verstrekken van deze informatie een onjuist beeld zou kunnen ontstaan van de besluitvorming over dit project. Het project bevindt zich inmiddels in een verder gevorderde fase dan ten tijde van de behandeling van het bezwaar van de Stichting van 19 oktober 2015. Van een deel van de voorstellen en suggesties die door de betrokken partijen zijn gedaan en onderbouwd in het interne beraad is inmiddels duidelijk hoe deze zijn verwerkt in het milieueffectrapport en de ontwerpbesluiten, zodat deze openbaar gemaakt kunnen worden, aldus de minister.

De aangevallen uitspraak

4.    De rechtbank heeft vastgesteld dat het beroep uitsluitend is gericht tegen de weigering van de minister om de documenten 7B, 9A, 9D en 9E openbaar te maken. De documenten 7B en 9A betreffen de conceptnotities Reikwijdte en Detail Windpark N33. De rechtbank heeft ten aanzien van deze documenten vastgesteld dat het concepten van reeds gepubliceerde rapporten betreft. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze concepten opgesteld ten behoeve van intern beraad en bevatten zij, daar waar de concepten afwijken van de openbaar gemaakte rapporten, persoonlijke beleidsopvattingen. Het document 9D betreft de concept-reactie op de zienswijzen. Het document 9E betreft het concept-besluit van de definitieve vaststelling van de notitie Reikwijdte en Detail Windpark N33. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze documenten eveneens opgesteld ten behoeve van intern beraad en bevatten zij eveneens persoonlijke beleidsopvattingen. De minister heeft dan ook terecht openbaarmaking van de hiervoor genoemde documenten op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob geweigerd, aldus de rechtbank.

    De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat de Stichting in beroep heeft verzocht om openbaarmaking van de gehanteerde verdeelsleutel en de transparante en ondubbelzinnige duidelijke beoordelingen die in dit tenderproces bepalend waren, waardoor de keuze op de huidige initiatiefnemers is gevallen. Meer specifiek heeft de Stichting volgens de rechtbank verzocht om de volgende documenten:

"- stukken die zien op het openstellen van de mededinging voor de schaarse publieke rechten, respectievelijk de vergunningen c.q. SDE + subsidie;

- stukken die zien op een duidelijke, precieze, ondubbelzinnige en adequaat bekendgemaakte verdeelsleutel van uitgifte van deze vergunningen en SDE + subsidie, met betrekking tot realisatie van wind op land in Nederland c.q. Groningen c.q. afzonderlijke gemeentes;

- Stukken ter precieze, doeltreffende onderbouwing van de locaties waar het windpark nu doorgang vindt en de stukken ter afwijzing van andere locaties waar (alternatieve) ontwikkelaars ongemotiveerd niet bij open mededinging betrokken zijn, hoewel zij zich wel uitdrukkelijk kenbaar hebben gemaakt."

    De rechtbank heeft geoordeeld dat dit verzoek dient te worden aangemerkt als een nieuw Wob-verzoek, aangezien het niet binnen de in het verzoek van 20 mei 2015 gegeven omschrijving valt en het aldus een uitbreiding van dat verzoek is. Dit betekent dat hetgeen in dit kader is aangevoerd buiten de omvang van het geding valt en de minister afzonderlijk dient te beslissen op dit verzoek, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

5.    De Stichting heeft ter zitting van de Afdeling verklaard dat het hoger beroep niet is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het in beroep gedane verzoek als een nieuw Wob-verzoek dient te worden aangemerkt. Volgens de Stichting heeft zij bedoeld duidelijk te maken dat zij informatie mist over onder meer de gehanteerde verdeelsleutel, de tenderprocedure en de SDE+ subsidie en dat die informatie in de documenten 7B, 9A, 9D, 9E en 29E is opgenomen.

5.1.    Voor zover de Stichting met het voorgaande betoogt dat de minister die informatie openbaar had moeten maken, overweegt de Afdeling, na met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennis te hebben genomen van de door de minister overgelegde documenten, dat de door de Stichting verzochte informatie niet in deze documenten is opgenomen.

    Het betoog faalt.

6.    De Stichting betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de documenten 7B, 9A, 9D en 9E zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad en persoonlijke beleidsopvattingen bevatten. Zij voert aan dat het karakter van intern beraad aan de documenten is komen te ontvallen, omdat de documenten het karakter van advies of gestructureerd overleg hebben. Bovendien zijn de documenten 7B en 9A door Pondera Consult opgesteld en heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het geen adviezen zijn van externe derden die een eigen belang hebben bij een bepaalde uitkomst van de beleidsvorming. Volgens de Stichting is Pondera Consult voor haar werkzaamheden sterk afhankelijk van overheidsopdrachten. De Stichting voert ten slotte aan dat uit de verschillen tussen de concepten en de definitieve versies geen persoonlijke beleidsopvattingen kunnen worden afgeleid.

6.1.    Artikel 1 van de Wob luidt: "In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

[…]

c. intern beraad: het beraad over een bestuurlijke aangelegenheid binnen een bestuursorgaan, dan wel binnen een kring van bestuursorganen in het kader van de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor een bestuurlijke aangelegenheid;

f. persoonlijke beleidsopvatting: een opvatting, voorstel, aanbeveling of conclusie van een of meer personen over een bestuurlijke aangelegenheid en de daartoe door hen aangevoerde argumenten;

[…]"

    Artikel 11, eerste lid, luidt: "In geval van een verzoek om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, wordt geen informatie verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen."

    Het vierde lid luidt: "In afwijking van het eerste lid wordt bij milieu-informatie het belang van de bescherming van de persoonlijke beleidsopvattingen afgewogen tegen het belang van openbaarmaking. Informatie over persoonlijke beleidsopvattingen kan worden verstrekt in niet tot personen herleidbare vorm. Het tweede lid, tweede volzin, is van overeenkomstige toepassing."

6.2.    Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 11 van de Wob (Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, blz. 13) volgt dat het interne karakter van een stuk wordt bepaald door het oogmerk waarmee dit is opgesteld. Degene die het document heeft opgesteld moet de bedoeling hebben gehad dat dit zou dienen voor hemzelf of voor het gebruik door anderen binnen de overheid. Ook documenten die afkomstig zijn van derden die niet tot de kring van de overheid behoren (hierna: externe derden), kunnen worden aangemerkt als documenten die zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad indien de documenten met dat oogmerk zijn opgesteld. Het interne karakter van het beraad komt evenwel te vervallen wanneer daaraan het karakter van advisering of gestructureerd overleg moet worden toegekend.

    Zoals de Afdeling in de uitspraak van 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3497, heeft overwogen, ontvalt aan een beraad het interne karakter indien daarbij een externe is betrokken die een eigen belang behartigt dat als zodanig bij het beraad een rol speelt. Hij adviseert in dat geval niet, of niet uitsluitend, in het belang van het bestuursorgaan dat hem om advies vraagt, maar zijn inbreng wordt (mede) ingegeven door een eigen belang bij de uitkomst van het beraad. Documenten van externe derden, zoals bedoeld in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 11 van de Wob, die zijn opgesteld met het oog op intern beraad, kunnen naar het oordeel van de Afdeling slechts onder intern beraad vallen in het geval dat de externe derde geen ander belang heeft dan het bestuursorgaan vanuit de eigen ervaring en deskundigheid een opvatting te geven over een bestuurlijke aangelegenheid.

6.3.    Met de in artikel 11, eerste lid, van de Wob neergelegde beperking ten aanzien van persoonlijke beleidsopvattingen in documenten die zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad heeft de wetgever beoogd "dat ambtenaren de vrijheid dienen te hebben ongehinderd hun bijdrage te leveren aan de beleidsvoorbereiding of -uitvoering, en daarover te studeren, te brainstormen, anderszins te overleggen, nota's te schrijven etc. Zij moeten […] in alle openhartigheid onderling functioneel kunnen communiceren." (Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 6, blz. 13). Onder persoonlijke beleidsopvatting wordt verstaan een opvatting, voorstel, aanbeveling of conclusie van één of meer personen over een bestuurlijke aangelegenheid en de daartoe door hen aangevoerde argumenten.

6.4.    De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennis genomen van de door de minister overgelegde documenten en heeft deze vergeleken met de openbaar gemaakte versies van deze documenten.

    Document 9A betreft de ontwerpnotitie Reikwijdte en Detail. De Afdeling stelt vast dat dit document in het geheel reeds openbaar is gemaakt en dat de minister dit document abusievelijk op de inventarislijst heeft geplaatst.

    Document 7B betreft de conceptnotitie Reikwijdte en Detail Windpark N33 en betreft een concept van een reeds gepubliceerd rapport dat door Pondera Consult is opgesteld. Het document 9D betreft de concept-reactie op de zienswijzen. Het document 9E betreft het concept-besluit van de definitieve vaststelling van de notitie Reikwijdte en Detail Windpark N33. De Afdeling is van oordeel dat deze concepten zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad, omdat zij zijn opgesteld met het oogmerk om door anderen binnen de overheid te worden gebruikt. In dit geval zijn de documenten opgesteld met het oog op de oordeelsvorming van de minister met betrekking tot de aanleg van windpark N33. De rechtbank heeft terecht overwogen dat aan dit beraad niet het karakter van advisering of gestructureerd overleg moet worden toegekend. Het gaat in dit geval om adviezen over een specifiek en op een in tijd afgebakende periode betrekking hebbende locatiekeuze voor een concreet project. Over document 7B heeft de rechtbank terecht overwogen dat het geen advies is van een externe derde die een eigen belang heeft bij een bepaalde uitkomst van de beleidsvorming. De enkele omstandigheid dat, naar de Stichting stelt, Pondera Consult voor haar werkzaamheden sterk afhankelijk van overheidsopdrachten is, is daartoe onvoldoende.

    De Afdeling stelt vast dat de verschillen tussen de ten behoeve van intern beraad opgestelde concepten en de openbaar gemaakte definitieve versies daarvan zeer gering zijn. De Afdeling is van oordeel dat een beperkt deel van deze verschillen als persoonlijke beleidsopvattingen is aan te merken. Deze opvattingen bevatten voorts feitelijke gegevens die daarmee dermate nauw verweven zijn dat het niet mogelijk is deze te scheiden. De minister heeft openbaarmaking van de persoonlijke beleidsopvattingen en de daarmee nauw verweven feitelijke gegevens op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob terecht geweigerd. Voor het overige bestaan de verschillen tussen de conceptversies en de openbaar gemaakte versies uit weergaven van feitelijke gegevens die niet nauw verweven zijn met de persoonlijke beleidsopvattingen. Het gaat hierbij om verschillende formuleringen met dezelfde betekenis. Deze feitelijke gegevens zijn derhalve reeds in de definitieve versies openbaar gemaakt en de Wob is in zoverre niet van toepassing. Hetzelfde geldt voor zover de concepten overeenkomen met de definitieve versies.

    Het betoog faalt.

7.    De Stichting betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de documenten 7B, 9D en 9E milieu-informatie bevatten en dat openbaarmaking van milieu-informatie zwaarder dient te wegen dan het belang van de bescherming van de persoonlijke beleidsopvattingen. Volgens de Stichting heeft de minister nagelaten op grond van artikel 11, vierde lid, van de Wob een belangenafweging te verrichten.

7.1.    De minister heeft zich in zijn schriftelijke uiteenzetting primair op het standpunt gesteld dat de Stichting eerst in hoger beroep heeft aangevoerd dat de minister op grond van artikel 11, vierde lid, van de Wob een belangafweging had moeten verrichten. Volgens de minister had de Stichting het betoog eerder kunnen en moeten aanvoeren, reden waarom het betoog buiten beschouwing moet worden gelaten.

    De minister heeft zich in zijn schriftelijke uiteenzetting subsidiair op het standpunt gesteld dat alle milieu-informatie die in de conceptdocumenten staat, met de definitieve versies openbaar is gemaakt. De persoonlijke beleidsopvattingen in de conceptdocumenten bevatten geen milieu-informatie die niet is openbaargemaakt. Artikel 11, vierde lid, van de Wob is dan ook niet van toepassing, aldus de minister.

7.2.    De Afdeling volgt de minister niet in zijn standpunt dat het betoog van de Stichting, dat de minister heeft nagelaten op grond van artikel 11, vierde lid, van de Wob een belangenafweging te verrichten, buiten beschouwing moet worden gelaten. Daartoe overweegt de Afdeling dat de Stichting zowel in bezwaar als in beroep reeds heeft aangevoerd dat zij milieu-informatie wenst te ontvangen. Deze grond dient aldus te worden uitgelegd dat de Stichting betoogt dat de minister op grond van artikel 11, vierde lid, van de Wob een belangafweging had moeten verrichten. Niet is vereist dat de Stichting in bezwaar of beroep uitdrukkelijk op artikel 11, vierde lid, van de Wob heeft gewezen nu de rechter op grond van artikel 8:69, tweede lid, van de Awb ambtshalve de rechtsgronden dient aan te vullen.

     Na met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennis te hebben genomen van de door de minister overgelegde documenten overweegt de Afdeling dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hij alle milieu-informatie die in de conceptdocumenten staat met de definitieve versies openbaar heeft gemaakt. Voor een belangenafweging op grond van artikel 11, vierde lid, van de Wob bestond dan ook geen aanleiding.

    Het betoog faalt.

8.    Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, dient te worden bevestigd.

9.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.

Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. E.A. Minderhoud en mr. B.J. Schueler, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.

w.g. Hagen    w.g. Soffner

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2018

818.