5.4.1 Grondslagen van de uitzonderingen

Voor sommige strafrechtelijke uitzonderingen bestond een wettelijke grondslag (waar de rechter de bevoegdheid was verleend om met het oog daarop een eigen afweging te maken tussen zelfgekozen belangen). In andere gevallen gaf artikel 94 Gw aanleiding tot de uitzondering. Ongeschreven uitzonderingen waren er echter ook.

In het materiële strafrecht zijn de strafuitsluitingsgronden de voornaamste grondslag.1 Al sinds 1886 is een aantal hiervan wettelijk bepaald. Artikel 40 Sr, overmacht, biedt van alle wettelijke strafuitsluitingsgronden de meeste ruimte voor een rechterlijke belangenafweging, en de bepaling wordt in de literatuur beschouwd als ‘brug tussen (straf)recht en maatschappelijke werkelijkheid’. In de jurisprudentie is het voorschrift gaan functioneren als ‘restbepaling’: overmacht neemt de strafbaarheid weg in vele inhoudelijk zeer verschillende gevallen en heeft een ruim bereik gekregen, in het bijzonder nood- toestand. Een beperktere uitleg was gezien de formulering van artikel 40 Sr en de wetsgeschiedenis echter natuurlijker geweest – net als een breder bereik van omw. De extensieve uitleg verhult ook de behoefte van de strafrechter aan uitzonderingen vanwege de noodzakelijke algemeenheid van formuleringen van wettelijke voorschriften. Onder de huidige rechtspraak lijkt het alsof de wetgever in artikel 40 Sr voldoende heeft kunnen bepalen wanneer een uitzondering aangewezen zal zijn, quod non – daarom was de ruime uitleg nodig. Artikel 40 Sr lijkt overigens wél voldoende grondslag te bieden voor billijke beslissingen, zeker aangevuld met de beperkte ruimte voor omw.

De Hoge Raad heeft omw niet in algemene zin verworpen, en het leerstuk is geldend recht. Feitenrechters nemen het echter zelden aan; de Hoge Raad deed dat slechts eenmalig. Toch kan het mijns inziens vaker gebeuren gezien de jurisprudentiële voorwaarden hiervoor. Omw heeft ten eerste alleen nog een functie wanneer geen ruimte is voor noodtoestand. Daarbij moet de handeling volgens de actuele maatschappelijke opvattingen straffeloos behoren te zijn. Er moeten verder niet-verdisconteerde omstandigheden zijn en de proportionaliteits- en subsidiariteitseis moeten zijn gewaarborgd. Dit maakt bijvoorbeeld bepaalde gevallen die nu door een gekunstelde interpretatie worden opgelost geschikt voor omw, en ook burgerlijke ongehoorzaamheid kan soms zo straffeloos blijven. Het kan echter moeilijk aantoonbaar zijn wat de maatschappelijke opvattingen zijn, én dat de omstandigheden van het geval niet zijn verdisconteerd.

Naast deze ongeschreven rechtvaardigingsgrond is in de rechtspraak ook de schulduitsluitingsgrond avas aanvaard. Deze is in de jurisprudentie en de rechtswetenschap algemeen geaccepteerd, en wordt door de rechter geregeld toegepast. Ze biedt uitkomst als niet voldaan is aan de eisen van wettelijke strafuitsluitingsgronden. Ook avas is een restcategorie. Beroept de verdachte zich erop, dan beoordeelt de rechter (slechts) of de verdachte heeft mogen handelen zoals hij heeft gedaan omdat verwijtbaarheid ontbrak.

Ongeschreven uitzonderingen worden ook gemaakt op rechtsmiddeltermijnen.2 Van uitzonderingen op rechtsmiddelverboden zijn, anders dan in andere rechtsgebieden, slechts enkele voorbeelden gevonden, afkomstig uit het bestuursstrafrecht.3

Ook voor beslissingen dat het OM of de verdachte misbruik heeft gemaakt van een procesrechtelijke bevoegdheid en deze daarom niet had mogen uitoefenen, vermeldt de Hoge Raad geen wettelijke of verdragsrechtelijke grondslag, terwijl hij artikel 3:13 juncto artikel 3:15 BW zou kunnen noemen.4 Blijkbaar acht de strafkamer dat niet nodig, zelfs niet nu deze uitzon- deringen op gespannen voet staan met het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel.5

Ongeschreven uitzonderingen werden tevens gemaakt op het taakstrafverbod van artikel 22b Sr, in de feitenrechtspraak.6 Deze leken echter de constitutionele beperkingen te overschrijden, waarop later nader wordt ingegaan.7 De ongeschreven uitzondering van de feitenrechter op de samenloopregeling (art. 63 juncto 57 Sr), waardoor een hogere straf werd opgelegd dan wettelijk toegestaan was, werd door de Hoge Raad vernietigd.8 De hoogste rechter zou het waarschijnlijk ook oneens zijn met ongeschreven procesrechtelijke uitzonderingen van feitenrechters op het wettelijke slachtofferspreekrecht.9

Ongeschreven jurisprudentiële uitzonderingen codificeert de wetgever niet altijd, terwijl hij er ook niet steeds paal en perk aan stelt. Hij accepteert de uitzondering dan blijkbaar. Zo werd hij expliciet gewezen op de uitzonderingen bij rechtsmiddeltermijnen, maar heeft hij geen voorziening (daarvoor of daartegen) getroffen.10

Een eenieder verbindende verdragsbepaling was in verschillende strafrechtelijke gevallen aanleiding voor een billijkheidsuitzondering. Tot dergelijke uitzonderingen verplicht artikel 94 Gw, hoewel de rechter met een bepaalde mate van vrijheid kan beoordelen in welke gevallen die verplichting geldt. Strafbepalingen werden bijvoorbeeld buiten toepassing gelaten op grond van artikel 9 EVRM (godsdienstvrijheid) en artikel 10 EVRM (uitingsvrijheid).11 Bij de wettelijke verplichting tot afname van DNA-materiaal van een veroordeelde werden uitzonderingen gemaakt op grond van het IVRK en artikel 8 EVRM (privéleven).12 De feitenrechter heeft daar echter volgens mij de verdragsbepalingen te ruim uitgelegd. In andere zaken werd de verplichting dan ook op andere gronden buiten toepassing gelaten: krachtens de hardheidsclausule of op ongeschreven gronden. Ondanks deze verschillende grondslagen leken de genoemde uitzonderingen en de rechterlijke belangenafwegingen op elkaar.