Rb. Gelderland, 09-09-2013, nr. 2142979 \ HA VERZ 13-1203 \ 390

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties

- het verweerschrift met producties

- de brief van 1 juli 2013 van B4P

- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 26 augustus 2013.

[verwerende partij] is op 1 december 2000 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van B4P in de functie van logistiek medewerker tegen een salaris van laatstelijk € 1.939,00 bruto per vier weken exclusief persoonlijke toeslag van € 50,39 per 4 weken. [verwerende partij] is op 1 april 2011 bij B4P in dienst gekomen.

Het verzuimpercentage van [verwerende partij] over de afgelopen tien jaar ligt ver boven het gemiddelde verzuimpercentage van B4P. De recente ziektepercentages [verwerende partij] bedragen 36% (2011), 40% (2012) en 26% (tot 4 juni 2013).

De redenen voor het verzuim zijn niet werk gerelateerd.

[verwerende partij] heeft aanzienlijk overgewicht. Ten tijde van zijn indiensttreding woog hij meer dan 200 kilo. Nadien (mei 2009) is hij ongeveer 60 kilo afgevallen.

Op advies van de bedrijfsarts heeft [verwerende partij] een intake gesprek bij Winnock B.V. (hierna: Winnock) gehad. Dit bedrijf begeleidt onder meer werknemers met een hoog ziekteverzuim om mogelijke gezondheidsproblemen en verzuim in de toekomst te verkomen.

Na het intakegesprek heeft Winnock B4P bij brief van 2 mei 2013 bericht dat er te weinig insluitcriteria zijn voor het programma Over Gewicht, omdat [verwerende partij] reeds op een adequate wijze omgaat met zijn nieuwe eetpatroon en hij daarnaast op regelmatige basis beweegt. Het begeleidingstraject bij Winnock is daarom niet in gang gezet.

B4P verzorgt de inkoop en distributie van voeding en accessoires voor huis- en erfdieren voor diverse winkelketens. B4P kent een afdeling ‘non-food’ en een afdeling ‘food’. [verwerende partij] heeft steeds op de afdeling ‘non-food’ gewerkt. B4P heeft met ingang van mei 2013 wijzigingen in haar bedrijfsvoering doorgevoerd. Deze hield onder meer in dat een kleinere en vaste groep medewerkers (ongeveer 11) wordt ingezet op de afdeling ‘non-food’. Het betreft medewerkers die door de bedrijfsarts geobjectiveerde medische klachten hebben waardoor zij beperkt inzetbaar zijn en daardoor niet op de afdeling ‘food’ ingezet kunnen worden, oudere medewerkers en multi-inzetbare medewerkers. [verwerende partij] behoort volgens B4P niet tot één van de groepen medewerkers die in aanmerking komen voor de werkzaamheden op de afdeling ‘non-food’.

B4P heeft [verwerende partij] per 4 juni 2013 vrijgesteld van werkzaamheden.

B4P verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] te ontbinden wegens gewichtige redenen. B4P onderbouwt het verzoek, kort samengevat, als volgt. [verwerende partij] heeft gedurende langere tijd een bovenmatig ziekteverzuim, hetgeen een storend effect heeft op het planning- en productieproces van B4P. Binnen de haar beschikbare mogelijkheden heeft B4P geprobeerd om het ziekteverzuim van [verwerende partij] terug te dringen, maar dit heeft niet tot het gewenste resultaat geleid. Er is daarom sprake van veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of op korte termijn dient te eindigen.

[verwerende partij] voert gemotiveerd verweer. Zijns inziens kan zijn langdurig ziekteverzuim in het verleden geen grond opleveren voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verwerende partij] is thans niet arbeidsongeschikt en B4P heeft niet aannemelijk gemaakt dat [verwerende partij] in de toekomst wederom regelmatig en langdurig zal uitvallen. Primair verzoekt [verwerende partij] afwijzing van het verzoek. Subsidiair, in het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden, verzoekt [verwerende partij] een ontbindingsvergoeding van € 30.000,00 bruto.

Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal hierna voor zover nodig, worden teruggekomen.

Vooropgesteld wordt dat een procedure als deze zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering. Dat brengt mee dat de kantonrechter zijn beslissing moet nemen aan de hand van onbetwiste stukken en onweersproken gelaten stellingen en wat hem aannemelijk voorkomt.

Niet aannemelijk is geworden dat het verzoek verband houdt met enig opzegverbod.

Vaststaat dat [verwerende partij] thans niet arbeidsongeschikt is, zodat aan eventuele reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte niet wordt toegekomen.

Met betrekking tot de vraag of sprake is van veranderingen in de omstandigheden als gevolg van de frequente ziekmeldingen, die een zodanige gewichtige reden vormen dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve behoort te eindigen, overweegt de kantonrechter als volgt.

Er is onmiskenbaar sprake van een hoog ziekteverzuim, dat niet werkgerelateerd is. Uit de door [verwerende partij] overgelegde gegevens blijkt dat het ziekteverzuim vanaf 2011 verschillende oorzaken heeft zoals klachten aan de ogen, hielspoor, wondroos en rugklachten. In de jaren daarvoor was (onder meer) sprake van het plaatsen en verwijderen van een maagband, een ‘gastric bypass’, heupklachten, het verwijderen van de blindedarm en wondroos.

Uit de stellingen van partijen leidt de kantonrechter af dat zowel [verwerende partij] als B4P zich voldoende hebben ingespannen om het ziekteverzuim te verminderen, maar dat dit nog niet heeft geleid tot een daling in het verzuimpercentage tot een ‘normaal’ niveau.

Hoewel aannemelijk is dat het frequente ziekteverzuim van [verwerende partij] zowel financieel als organisatorisch gezien nadelige gevolgen heeft voor B4P, geldt als uitgangspunt dat ziekteverzuim van de werknemer voor rekening en risico van de werkgever dient te komen.

Slechts onder bijzondere omstandigheden kan tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens frequent ziekteverzuim worden overgegaan. Dit is mogelijkerwijs het geval indien het ziekteverzuim zodanig ingrijpende gevolgen heeft voor het productie- en bedrijfsproces dat, mede gelet op alle overige omstandigheden van het geval zoals de frequentie en de duur van het ziekteverzuim, de oorzaak ervan en het uitzicht op genezing, instandhouding van de arbeidsovereenkomst niet meer van de werkgever gevergd zou kunnen worden.

Ter zitting is gebleken dat er 85 mensen werkzaam zijn bij B4P, waarvan 30 mensen als uitzendkracht. Niet gesteld kan worden dat er sprake is van een kleine, kwetsbare organisatie, waarbij het frequente verzuim van [verwerende partij] een onevenredig groot beslag legt op de organisatie en de overige medewerkers. Integendeel, uit de stellingen van partijen leidt de kantonrechter af dat B4P beschikt over een groot aantal uitzend- en oproepkrachten, die de werkzaamheden van [verwerende partij] kunnen overnemen. [verwerende partij] heeft bovendien onweersproken gesteld dat ook de vaste distributiemedewerkers desgewenst op andere afdelingen worden ingezet. Dit strookt met de stelling van B4P dat de distributiemedewerkers op alle afdelingen inzetbaar moeten zijn.

Weliswaar heeft B4P gesteld dat het hoge ziekteverzuim van [verwerende partij] tot problemen leidt in de continuïteit van het bedrijfsproces, maar – mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – zij heeft nagelaten dit op enige wijze (met stukken onderbouwd) concreet en aannemelijk te maken. Dat het inschakelen van uitzendkrachten tot een verhoogde werkdruk voor de andere werknemers leidt en dat het ziekteverzuim van [verwerende partij] een productieverlies van minimaal € 18.036,36 tot gevolg heeft, mag zo zijn, maar daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het ziekteverzuim van [verwerende partij] zodanige ingrijpende organisatorische (en financiële) gevolgen heeft voor B4P dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat B4P onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door het ziekteverzuim van [verwerende partij] een onevenredig zware druk wordt gelegd op de overige medewerkers, respectievelijk het ziekteverzuim een stagnatie van het bedrijfsproces oplevert, dat van B4P niet kan worden verwacht de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] te continueren. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.

Desgevraagd heeft B4P ter zitting verklaard dat het (al dan niet) doorvoeren van de overplaatsing van [verwerende partij] van de afdeling ‘non food’ naar de afdeling ‘food’ geen invloed heeft op het door haar ingediende ontbindingsverzoek. De kantonrechter zal de tussen partijen gevoerde discussie op dit punt daarom buiten beschouwing laten. Wel zij opgemerkt dat het gelet op het overgewicht van [verwerende partij] en zijn gezondheid (waaronder zijn rugklachten) de vraag is of het verstandig is om hem thans het onweersproken zwaardere werk op de afdeling ‘food’ te laten verrichten.

B4P wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.

De kantonrechter

wijst het verzoek af;

veroordeelt B4P in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [verwerende partij] begroot op € 500,00 aan salaris voor de gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. B.J. Engberts en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2013.