2.5 Waardering van de drie alternatieve grondslagvisies

Gemeenschappelijk kenmerk van de in § 4.1-4.3 besproken opvattingen is dat daarin de wil of het vertrouwen sec als grondslag voor gebondenheid wordt verworpen. Dit is mijns inziens terecht: inderdaad valt niet in te zien dat de enkele wil zelf reeds zou vermogen de binding aan het overeengekomene tot stand te brengen.1 Waarop is deze verbindende kracht van de wil als zodanig immers gebaseerd? Het antwoord zal men bij de aanhangers van de zuivere wilsleer vergeefs zoeken: het wilsdogma is bij uitstek aprioristisch van aard.2 Wie met een kaal "Postulat des Willensdogmas"3 geen genoegen wenst te nemen, zal zich dan ook genoodzaakt zien de verbindende kracht van de overeenkomst buiten de wil zelf te zoeken.4 In de woorden van Nieuwenhuis:

Hetzelfde als hiervoor geldt mutatis mutandis voor het vertrouwen als grondslag van gebondenheid. Vertrouwen sec betekent niets.6 Het begrip pleegt dan ook veelal in normatieve zin te worden opgevat: men spreekt dan van redelijk of gerechtvaardigd vertrouwen.7 Het antwoord op de vraag wát redelijk of gerechtvaardigd vertrouwen is, moet echter noodzakelijkerwijs buiten het vertrouwen worden gezocht, nu het begrip zelf hierover geen uitsluitsel geeft. Zowel voor de wil als voor het vertrouwen geldt derhalve dat zij als zodanig niet deugen als grondslag voor gebondenheid.8 Ligt dit wellicht anders voor de alternatieve grondslagen die door Hijma, Smits en Nieuwenhuis worden aangevoerd? Ik meen dat het antwoord ontkennend moet luiden en licht dit toe als volgt.

Allereerst de opvatting van Hijma. Diens vooropstelling van de verklaring als bindend element lijdt naar mijn opvatting aan hetzelfde euvel als hetwelk de door hem verworpen pijlers wil en vertrouwen aankleeft. Waarom het nu juist de verklaring zonder meer zou zijn die de binding teweegbrengt wordt in het betoog van Hijma niet duidelijk. Ook Hijma lijkt twijfel te hebben over de verklaring sec als grondslag voor gebondenheid. Zo merkt hij op dat zowel "voor" als "tegen" de handelende uitvallende rechtsgevolgen voor diens rekening komen. De reden hiervan moet volgens Hijma worden gevonden in de vrijheid van het individu dat de verklaring aflegt en diens daarmee samenhangende verantwoordelijkheid voor de gevolgen van zijn verklaring.9 Deze nadruk op vrijheid en verantwoordelijkheid als wezenlijke begrippen in zijn theorie ondermijnt echter de gedachte dat voor gebondenheid "de verklaring zelf redengevend is" en geeft aan Hijma's theorie een halfslachtig karakter.

De visie van Smits kan worden gewaardeerd vanwege haar radicaliteit. De drie traditionele pijlers wil, verklaring en vertrouwen worden door Smits alle als ondeugdelijk van de hand gewezen. Als alternatieve pijler voor gebondenheid voert Smits de causa-eis aan, de eis van wederkerigheid, of zo men wil, gelijkwaardigheid van de over en weer door contractspartijen te verrichten of reeds verrichte prestaties. In de woorden van Smits: "Niemand verbindt zich zo maar tot het verrichten van een prestatie ten opzichte van een ander. Daarvoor is steeds een nadere rechtvaardiging nodig."10

Smits' visie kan ik om verschillende redenen niet delen. Allereerst is onjuist de gedachte dat bij iedere overeenkomst steeds het do ut des-principe bij partijen zou voorliggen. Reeds de overeenkomst van schenking toont dit aan. Weliswaar getroost Smits zich de nodige moeite om ook deze overeenkomst van een "voor wat hoort wat" karakter te voorzien, maar zijn pogingen daartoe overtuigen niet. De wederkerigheid in de schenkingsovereenkomst zou volgens Smits zijn gelegen in het verband tussen de prestatie van de schenker enerzijds (de gift) en de prestatie van de begunstigde anderzijds. Deze laatste prestatie zou bestaan uit de persoonlijke omstandigheden bij de begunstigde (hoedanigheid, eerdere verdiensten zijnerzijds etc.) die de schenker tot zijn schenkingsdaad brengen. Met deze interpretatie wordt het begrip "prestatie" door Smits echter tot ver buiten zijn gebruikelijke betekenis opgerekt. Algemeen wordt immers aangenomen dat met dit begrip (enkel) wordt gedoeld op een gedraging waartoe de één verplicht is en waarop de ander recht heeft en welke kan bestaan uit een geven, doen of niet-doen.11 Persoonlijke omstandigheden vallen daar evident niet onder.12 Voorts schurkt Smits met zijn causa-eis erg dicht aan tegen de hier te lande niet aanvaarde iustum pretium-leer.13 Steeds zou de prestatie van de één gerechtvaardigd moeten worden door een gelijkwaardige prestatie van de ander. Deze benaderingswijze — waarvan de onjuistheid al met het schenkingsvoorbeeld werd aangetoond — leidt evenwel tot onoverkomelijke praktische problemen, nu een beslissend, objectief14 criterium ontbreekt om de (on)gelijkwaardigheid der prestaties vast te stellen.15 Aanvaarding van de causa-eis van Smits zou derhalve noodzakelijkerwijs tot grote onzekerheid in het verkeer leiden, denkelijk ook tot ontwrichting van het handelsverkeer.16 Dat maakt Smits' gebondenheidsleer voor de praktijk onbruikbaar. Ten slotte maakt Smits nergens in zijn boek duidelijk dat en waarom het door hem gepropageerde wederkerige verband der prestaties op zichzelf (reeds) een "voldoende en noodzakelijke voorwaarde" voor het aannemen der gebondenheid is. De verbindende kracht van de causa wordt door Smits weliswaar gepostuleerd, maar in zijn betoog nergens onderbouwd.

Nieuwenhuis gaat minder rigoureus te werk dan zijn collega's Hijma en Smits. Nieuwenhuis erkent evenals Hijma en Smits dat de pijlers wil en vertrouwen, afzonderlijk beschouwd, niet in staat zijn de gebondenheid aan het overeengekomene te rechtvaardigen. Hoewel wil en vertrouwen als pijlers ondeugdelijk worden bevonden, keren zij als beginselen (autonomiebeginsel, vertrouwensbeginsel) echter samen met het causabeginsel in zijn betoog terug. Kern van zijn betoog is dat deze drie beginselen in onderlinge wisselwerking de verbindende kracht van de overeenkomst kunnen verklaren.17 Ik waag dat te betwijfelen. Allereerst blijkt Nieuwenhuis aan zijn drie beginselen niet voldoende te hebben. Zo leunt hij regelmatig ook op andere begrippen, zoals "het sociale vlak", de rechtszekerheid, het verkeersbelang, de rechtvaardigheid en de eisen van het rechtsverkeer.18 Ondanks een ferme en categorische afwijzing19 van de goede trouw als mogelijke grondslag voor gebondenheid, blijkt Nieuwenhuis het evenmin zonder deze grondregel van het contractenrecht te kunnen stellen: het veelvuldig gebruik van de termen gerechtvaardigd en redelijk getuigt daarvan.20 Een en ander doet vermoeden dat bij de vraag naar de gebondenheid meer factoren in het spel zijn dan enkel de drie door Nieuwenhuis gekozen beginselen.21 Nieuwenhuis' benadering is voorts even flexibel als onwerkbaar: per voorliggend geval zal steeds opnieuw aan de hand van een onderlinge afweging van de gekozen drie beginselen moeten worden bepaald of gebondenheid gerechtvaardigd is.22 Het rechtsverkeer is met zo'n overdaad aan nuance denkelijk niet gebaat. Een grondslag voor gebondenheid in abstracte wordt er evenmin door verkregen.23